Oslo tingrett

Høringsnotatet som kom 18. juni 2024 gjelder utvalgte deler av lovforslaget i NOU-2020:14, som vi tidligere har inngitt høringssvar til. Vi opprettholder våre merknader i tidligere høringssvar.

Departementet har utredet enkelte spørsmål videre, og sender nå ut på høring forslag til en del større endringer i det lovforslaget som utvalget presenterte. «Forslag til lov om endringer i barneloven mv.», gjelder med andre ord forslag til endringer av et lovutkast som ikke enda er vedtatt. Høringsnotatet fremstår som relativt komplekst og litt forvirrende å sette seg inn i.

Departementets forslag innebærer dessuten betydelige endringer i utvalgets forslag, på helt sentrale punkter. I lys av dette mener vi at det er uheldig at høringen gjennomføres i løpet av sommeren og at fristen dessuten er satt kortere enn det som er vanlig.

b) Pedagogiske utfordringer

Departementet har i punkt 5.6.1 i høringsnotatet fremhevet behovet for pedagogiske forenklinger. Vår overordnede tilbakemelding er at endring av sentrale og innarbeidede begreper, og innføring av nye begreper, ikke fremstår som heldige, pedagogisk sett. Vi mener at en del av endringene vil føre til mer forvirring blant lovens brukere, ikke mindre.

Vi peker også på at innholdet i helt sentrale begreper som foreldreansvar og foreldrefullmakt ikke er definert i loven. Det har derfor ikke blitt enklere å forstå hvilket konkret innhold begrepene har.

c) Hensynet til likestilt foreldreskap versus hensynet til barnets beste

Det fremgår at departementet har lagt større vekt på hensynet til likestilt foreldreskap enn det lovutvalget mente det var grunnlag for. Vi mener at lovforslaget går for langt i å fremheve hensynet til likestilt foreldreskap på bekostning av barnets beste.

Etter vårt syn legger lovutkastet opp til ordninger som vil være godt egnet for foreldre som – etter et samlivsbrudd – fortsatt evner å samarbeide godt til barnets beste. Domstolene opplever imidlertid saker der foreldre er i konflikt, og nettopp ikke klarer å samarbeide på den måten loven legger opp til. I praksis mener vi at lovforslaget trolig vil være konfliktdrivende, at det vil bidra til å forlenge uavklarte situasjoner for barnet, og at det er større sannsynlighet for at barnet vil bli involvert i konfliktene. Vi er derfor uenig med departementet, som skriver i høringsnotatet at forslaget «vil bidra til mer fleksibilitet og gi flere muligheter til å sitte igjen med innflytelse over barnet, noe som kan virke konfliktdempende».

Departementet legger vekt på at foreldre som ønsker lik beslutningsmyndighet står friere til å velge dette uavhengig av valgt tidsfordeling. Oslo tingrett mener at de foreldrene som ønsker likere beslutningsmyndighet og likere innflytelse, og som greier å samarbeide om dette, får til dette også innenfor dagens ordning.

Departementets lovforslag fjerner begrepet fast bosted, som var foreslått opprettholdt i kapittel 7 i NOU 2020:14. Som følge av departementets lovforslag vil det ikke lenger fremgå av barneloven hvem av foreldrene (evt. begge) barnet bor hos eller hvordan et bosted skal fastsettes.

Å ta bostedsbegrepet ut av loven fremstår etter Oslo tingretts oppfatning som et merkelig pedagogisk grep. Både reelt og språklig vil alle personer, inkludert barn, ha en oppfatning om hvor de bor. Noen kan selvfølgelig – som i dag - ha to bosteder, men å fjerne bostedsbegrepet helt fra loven og i stedet bare snakke om «samvær» for begge foreldrene, fremstår fremmed. Oslo tingrett mener at man med dette fjerner et naturlig, sentralt og godt innarbeidet begrep i barneloven, og støtter ikke forslaget.

Bostedsbegrepet har i dag sentral betydning i mange relasjoner – også rettslige, for eksempel knyttet til hvor barnet skal gå i barnehage, på skole, og hvor et eventuelt søksmål skal tas ut. Som departementet peker på i høringsnotatet side 35-36, vil det også i mange andre sammenhenger ha betydning hvor et barn regnes som bosatt (eks trygderettigheter) Også i internasjonal barnerett er bostedsbegrepet – «habitual residence» et svært sentralt begrep. Barnevernsloven og Kontantstøtteloven benytter også bostedsbegrepet i flere av lovens bestemmelser.

At barneloven likevel ikke lenger skal ha et bostedsbegrep, fremstår etter vår vurdering som fremmed og uhensiktsmessig, og vi er bekymret for at dette vil kunne gi opphav til mange utilsiktede rettslige uklarheter. Oslo tingrett er ikke enig med departementet i at å fjerne bostedsbegrepet vil være pedagogisk forenklende og forebygge misforståelser. Tvert imot mener vi at det å fjerne et begrep som har praktisk betydning for de fleste mennesker og som er rettslig innarbeidet, ikke vil gjøre begrepsforståelsen enklere, snarere tvert imot.

Å fjerne en bestemmelse i barneloven om hvor et barn bor har etter vår oppfatning også en side til barnets personlige integritet. Ved å frata barnet retten til å definere hvor det bor/at det har et fast bosted, fjernes også uttrykket for hvor barnet har geografisk tilhørighet.

Bostedsbegrepet bør etter Oslo tingretts vurdering beholdes i barneloven.

Oslo tingrett forstår behovet for å skille mellom hvor mye tid barnet tilbringer hos hver av foreldrene og foreldrenes beslutningsmyndighet. Vi er enige i at begrepet «delt fast bosted» ikke har et klart innhold. Dette bør etter vår oppfatning likevel løses på en annen måte enn det som nå er foreslått.

Lovforslaget legger beslutninger om flytting innenlands til foreldrefullmakten, og det fremgår (implisitt av § 7-4 første ledd) at det ikke kan tas ut særskilt søksmål om flytting innenlands.

Dersom lovforslaget blir stående, jf. våre merknader ovenfor, bør det etter Oslo tingretts oppfatning fremgå eksplisitt av loven at en forelder må ta ut søksmål om foreldrefullmakten dersom man blir uenige om flytting innenlands, jf. § 7-2 sjette ledd om vilkår for foreldrefullmakt. Det er vanskelig for den jevne brukeren av loven å forstå det, slik forslaget nå foreligger.

I tredje ledd er det definert hva som skal regnes som flytting innenlands. En endring av bostedsadresse skal bare regnes som innenlands flytting dersom flyttingen «vesentleg påverkar utøvinga av samvær». Utvalget hadde foreslått hvilke reisetider som på generelt grunnlag ville oppfylle dette vilkåret. Departementet følger ikke opp dette forslaget, og uttaler at dette skal overlates til en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle.

Oslo tingrett peker på at departementet med dette i realiteten åpner for anførsler om at selv ganske ubetydelige flytteavstander vil påvirke utøvingen av samvær, uten at lovens brukere (f.eks. domstolen) har konkrete og operasjonelle momenter (som reisetid) å falle tilbake på. Vi antar at dette vil åpne for saker der det fremmes helt konkrete og svært subjektive argumenter for hvorfor den andre forelderen nekter å undertegne på en flyttemelding, selv om vilkåret «vesentlig påvirker» ikke er oppfylt.

Departementet problematiserer ikke konsekvensene av at en forelder (som ikke har registrert bostedsadresse hos seg) nekter å samtykke til at den andre forelderen flytter (ut fra en anførsel om at flyttingen vil påvirke samværet vesentlig). Det fremgår (i høringsnotatet side 36-37) at folkeregistermyndigheten skal kreve underskrift fra begge foreldre på flyttemeldingen dersom de har delt foreldrefullmakt. Dersom samtykke ikke blir gitt, må det tas ut søksmål om å frata den andre foreldrefullmakten. Oslo tingrett mener at klare føringer i lovforarbeidene om hva som skal til for at flytting «vesentlig vil påvirke samværet» ville vært hjelpsomt, både for advokater og for domstolens mulighet til å avgjøre slike tvister etter en forenklet behandling dersom det er åpenbart at det ikke foreligger forhold som vesentlig påvirker utøvelsen av samværet.

Hvordan dette skal løses rent prosessuelt, jf. mulighetene for forenklet domstolsbehandling, er det behov for en nærmere utredning av.

Vi viser til drøftelsen ovenfor om at departementet fjerner begrepet fast bosted fra loven.

Etter Oslo tingretts syn er det språklig sett svært unaturlig å kalle bostedsforelderens tid sammen med barnet for «samvær» - enten barnet bor hos en av foreldrene eller bostedet er delt.

Vi registrerer at departementet har foreslått å gå tilbake til ordningen med en times obligatorisk mekling før saksanlegg. Dette fremstår å ha sammenheng med at man også har endret utvalgets forslag når det gjelder forholdet mellom familievernkontorenes og rettens rolle i mekling av foreldretvister (kapittel 11). Basert på dette har vi ikke spesielle merknader til timetallet.

Vi har også merket oss at departementet har foreslått å innføre en journalføringsplikt e.l. for saker som mekles med tanke på senere domstolsbehandling («foreldretvistmeklinger»), og at retten i disse sakene, med partenes samtykke, skal kunne innhente et notat fra mekleren om hvilke spørsmål partene er uenige om og mekleres synspunkter på muligheten for videre mekling.

Oslo tingrett ser positivt på dette forslaget. Vi har i tidligere høring pekt på at domstolene ved sin behandling av foreldretvister vil kunne ha stor nytte av å innhente opplysninger om saksbehandlingen/meklingen ved familievernkontorene. Særlig i saker der det har vært gjennomført flere meklingstimer vil meklere ha mye kunnskap om et sakskompleks, som i dag «forsvinner» på veien til domstolene. Det er usikkert om det notatet retten skal kunne innhente vil gi tilstrekkelig informasjon til domstolen om konkrete forhold ved meklingene, men forslaget er etter vårt syn et skritt i riktig retning.

Vi stiller imidlertid spørsmål ved om det er nødvendig med partenes samtykke for at retten skal kunne innhente et slikt notat fra mekler. Vi viser her til den adgangen domstolene har, både til å innhente opplysninger fra barneverntjenesten og politiet der det er aktuelt, uten hinder av taushetsplikten. Innhenting av slike opplysninger gjøres regelmessig, og gir et svært viktig bidrag til sakenes opplysning. Begrunnelsen for denne adgangen til å innhente taushetsbelagte opplysninger uten partenes samtykke er hensynet til barnets beste. Det samme hensynet taler etter vårt syn for at et notat fra mekler hos familievernkontoret kan innhentes uten hensyn til taushetsplikten og uten samtykke. Vi kan vanskelig se at forholdet til taushetsplikten skal forholde seg annerledes når det gjelder notat fra mekling ved familievernkontorene enn opplysninger fra politi/barneverntjeneste.

Oslo tingrett vil uttrykke støtte til forslaget om at barnet - direkte fra mekleren - skal få tilbud om en samtale med mekler ved familievernkontoret, uten at det kreves samtykke fra foreldrene. Dette vil være et viktig bidrag til å sikre at barnets stemme blir hørt på et så tidlig tidspunkt som mulig, og er i tråd med Barnelovutvalgets forslag.

Departementet har imidlertid foreslått en endring, sammenholdt med Barnelovutvalgets forslag, som gjelder barnets «vetorett» for oversendelse av samtalereferatet til retten. Forslaget fra departementet (§10-4 andre ledd) er at «Meklaren skal opplyse barnet om at referatet frå samtalen kan bli oversendt til retten dersom ein av foreldra reiser sak, dersom barnet samtykkjer til det , og utan krav om foreldra sitt samtykke». Vi forstår det slik at bestemmelsen vil gi barnet en vetorett når det gjelder oversendelse av samtalereferatet til retten.

Dette forslaget bør etter vårt syn ikke opprettholdes. Vi er enig i at hensynet til barnet i en del tilfeller kan tale for at referatet ikke oversendes til retten dersom barnet ikke ønsker det. Vi er også enige i at det kan være opplysninger som kommer frem i samtalen som av hensyn til barnet ikke skal inntas i referatet, slik det er redegjort for i høringsnotatet på side 86-87. Spørsmålet om hvilke opplysninger som skal oversendes til retten i forbindelse med en foreldretvist kan imidlertid ikke overlates til barnet alene. I enkelte saker vil det være uforsvarlig at opplysninger fra barnet ikke videreformidles til retten. I enkelte samtaler kan barnet ha gitt opplysninger som har stor betydning for avgjørelsen av saken. Barnet vil, i motsetning til meklere, ha dårligere forutsetninger for å vite om disse opplysningene bør oversendes til retten. Forslaget innebærer derfor at sentrale opplysninger for behandling av saken kan bli holdt tilbake i den rettslige prosessen. En vetorett for barnet vil derfor kunne sette mekleren i en svært vanskelig situasjon.

Vårt syn er at Barnelovutvalgets forslag i § 10-3 annet ledd, tredje og fjerde punktum var et bedre forslag. Her var det foreslått, at: «Meklaren skal opplyse barnet om at referatet frå samtalen blir oversendt til retten dersom ein av foreldra reiser sak. Meklar kan i særlege høve la vere å oversende heile eller delar av referatet av omsyn til barnet.

Departementet foreslår i § 11-9 å utvide rettens plikt til å treffe midlertidige avgjørelser «der det er ein vesentleg reduksjon i samværet samanlikna med det som er avtalt, fastsett eller praktisert». Den plikten retten har til å treffe midlertidig avgjørelse i saker der det er en risiko for at barnet blir utsatt for vold e.l. opprettholdes. Forslaget innebærer en ganske utvidet plikt for retten til å treffe midlertidige avgjørelser sammenlignet med i dag.

Nytt sammenliknet med dagens lov er også forslaget om å innføre en frist for retten på fire uker for å treffe avgjørelsen.

Oslo tingrett har stor forståelse for at det er behov for å få en rask avklaring/avgjørelse i saker der det foreligger samværshindringer. Dette er særlig viktig for å hindre at en situasjon blir fastlåst. Både i høringsnotatet, og i tidligere utredninger der utfordringer knyttet til samværshindringer/samværsnekt er analysert, er imidlertid oppsummeringen at dette er både komplekse og utfordrende saker. Årsakene til samværshindringer er ofte sammensatte, og løsningen på utfordringene ligger ikke «i dagen». Forslaget er godt ment, men reflekterer etter vårt syn ikke at samværsnekt-situasjoner ofte skjer i en situasjon der den ene forelderen mener at det er nødvendig å nekte samvær for å beskytte barnet. Om det er en korrekt oppfatning av realiteten, er ofte vanskelig å ta stilling til.

Vår erfaring er at domstolene allerede i dag påskynder behandlingen av saker der det er bedt om en midlertidig avgjørelse. I praksis er utfordringen med slike saker at domstolen må ta flere grep for å få et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Som klar hovedregel vil det være behov for å gjennomføre et rettsmøte der partene høres før retten treffer en midlertidig avgjørelse. Det må også gjennomføres en høring av barnet, og det er ofte behov for sakkyndig bistand. Dette er grep også departementet fremhever på side 61 i høringsnotatet, der viktigheten av kontradiksjon, høring av barnet mv. blir omtalt. Oslo tingrett mener at departementet undervurderer tiden dette tar. Vår erfaring er at det for eksempel er vanskelig å skaffe sakkyndige på svært kort varsel. Også det å få tilstrekkelig kontradiksjon og en forsvarlig prosess rundt høringen av barnet tar ofte lengre tid i praksis enn det departementet synes å legge til grunn.

En frist på fire uker fra saken kommer inn, til retten skal ha truffet en midlertidig avgjørelse, fremstår derfor som urealistisk i de fleste sakene, uavhengig av domstolens ressurssituasjon. Vi mener at det er uheldig å etablere en frist som det i mange saker ikke vil være mulig og forsvarlig å overholde. Her vil vi vise til at departementet på side 63 uttaler at:

«Departementet mener derfor, som utvalget, at det bør være et forbehold om at saken skal avgjøres innen fire uker dersom det er mulig. Forbeholdet kan blant annet være aktuelt der det er behov for å innhente opplysninger fra andre aktører, […]»

Etter vår erfaring vil det gjelde de fleste sakene. I praksis mener vi derfor at det er stor sannsynlighet for at unntaket vil bli hovedregelen, og vi stiller da spørsmål ved om det er fornuftig å lovfeste en slik frist som dette.

Som nevnt er saker som gjelder påstand om f.eks. samværsnekt, noen av de mest komplekse og vanskelige sakene domstolene får til behandling, fordi det er svært usikkert hva samværsnekt skyldes. Partene vil dessuten kunne være uenige om hva som egentlig er «avtalt eller praktisert» av samvær, og om grunnvilkåret for kravet om midlertidig avgjørelse «vesentlig reduksjon i samværet» er oppfylt. Slike tvistepunkter er kostnadsdrivende og tidkrevende og kan forsinke behandlingen av saken i seg selv.

Erfaringen er at man i denne typen saker som regel vil ha behov for en full sakkyndig utredning (nåværende lov § 61 nr. 3), og at saken gjerne blir avgjort ved dom etter full bevisførsel i en hovedforhandling. Vi er enige i at det ofte vil være behov for en midlertidig avgjørelse frem til rettskraftig dom, og det blir i dag truffet midlertidige avgjørelser ved slike tvister. Retten kan imidlertid ikke avgjøre et spørsmål om samværshindring før det er gjennomført en viss utredning av saken gjennom bl.a. saksforberedende møte. Det er viktig å understreke at også en midlertidig avgjørelse i feil retning kan få store konsekvenser for barna det gjelder, og at domstolen derfor må sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst til at partenes anførsler kan vurderes på et forsvarlig grunnlag. Stevning og tilsvar vil sjelden være tilstrekkelig, og det er derfor vanskelig å forestille seg at avgjørelsene vil kunne foreligge i løpet av fire uker.

På denne bakgrunn vil Oslo tingrett fraråde at det oppstilles en fire ukers frist for avgjørelse i slike saker. Dette vil etter vår oppfatning tilsløre hvor komplekse disse sakene er, og innebære at lovens frist som hovedregel ikke vil kunne overholdes.

Departementet har i § 11-13a fremmet forslag om at departementet kan føre oversikt over sakkyndige, og at det kan gis forskrift om innholdet i og forvaltning av oversikten.

Oslo tingrett støtter dette forslaget, som så vidt vi forstår tilsvarer forslaget etter barnevernsloven. Vi vil understreke at det er viktig at en slik oversikt er oppdatert til enhver tid, både med hensyn den sakkyndiges spesialkompetanse og andre relevante opplysninger. Det ville være en forenkling om denne oversikten også kunne omfatte om vedkommende sakkyndig har levert barneomsorgsattest.

I møter med departementet og i tidligere høringssvar har Oslo tingrett pekt på at det er praktiske og rettslige utfordringer knyttet til at enkelte sakkyndige på den nåværende listen i praksis har vist seg å være uegnet for oppdraget som sakkyndig, uten at det finnes et rettslig grunnlag for å fjerne personer fra listen. Vi har derfor pekt på at det bør være mulig å fjerne sakkyndige fra sakkyndiglisten i enkelte tilfeller. Vi gjentar det, og ber departementet vurdere hva som skal til for å fjerne en sakkyndig fra listen over sakkyndige.

Det som i gjeldende barnelov § 65 er formulert som en rettighet for barnet til å bli hørt, er i forslaget til ny lov § 13-3 omformulert til å være en plikt for retten til å høre barnet. Forslaget til ny ordlyd kan isolert sett forstås slik at barnet skal høres i tvangsfullbyrdelsessaken uavhengig av hvordan og når ble barnet ble hørt i den saken som ledet frem til tvangsgrunnlaget (dom/kjennelse). Oslo tingrett antar at det ikke har vært meningen å endre gjeldende rett knyttet til høring av barnet på tvangsfullbyrdelsesstadiet. Endringen i lovens ordlyd er imidlertid ikke kommentert, verken i NOU 2020:14 eller i departementets høringsnotat. Oslo tingrett har ikke tidligere kommentert dette spørsmålet.

I forarbeidene til gjeldende barnelov § 65 fjerde ledd (Prop. 161 L (2015-2016) side 68) om barnets rett til å bli hørt, er det uttrykt følgende:

Det følger av barneloven § 31 andre ledd at barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal få informasjon og mulighet til å si meningen sin før det blir tatt en avgjørelse om personlige forhold for barnet. Dette gjelder også i saker om tvangsfullbyrdelse. Utgangspunktet er at barnet skal få komme med sine synspunkter på saken og tvangsgjennomføringen.

Dersom barnet tidligere eller nylig har uttalt seg i samme sak, kan det være tilstrekkelig å se hen til dette. Det må bero på en konkret vurdering i den enkelte sak hvor det blant annet tas hensyn til hvor lang tid som har gått, hvordan barnets synspunkter kom frem og om det har kommet nye opplysninger eller omstendigheter i saken.

Uttalelsene i HR-2017-18-U og Rt-2004-811 gir etter vårt syn også støtte for at retten for barnet til å bli hørt i saker om tvangsfullbyrdelse av fast bosted eller samvær ikke er absolutt.

Det er etter vårt syn gode grunner for å videreføre dagens praktisering av retten for barnet til å bli hørt. Særlig vil vi fremheve saker om tvangsfullbyrdelse av fast bosted eller samvær der tvangsgrunnlaget er en nylig avsagt dom eller midlertidig avgjørelse der barnet allerede er hørt om de samme tema bare noen uker eller måneder tidligere uten at det er nye omstendigheter i saken. Barnets rett til å bli hørt på tvangsfullbyrdelsesstadiet er særlig knyttet til umulighetsvilkåret, men i noen saker om tvangsfullbyrdelse er tvistetemaet kun hvorvidt grunnvilkåret om mislighold fra den ene forelderen er oppfylt. I andre tilfeller kommer det ingen innvendinger fra forelderen som har misligholdt samværsordningen. Det kan i konkrete tilfeller også være til barnets beste å ikke bli belastet med en ny, obligatorisk samtale med dommer/sakkyndig uavhengig av om barnet er hørt i (hoved)saken tidligere, og likeledes kan det være til barnets beste med en rask behandling av tvangsfullbyrdelsessaken.

På denne bakgrunn mener vi det er hensiktsmessig at det fremgår av forarbeidene at gjeldende rett er ment videreført selv om ordlyden er endret.