KPMG Law Advokatfirma AS

KPMG Law støtter utvalgets forslag og vurderinger vedrørende del II. Vi mener det er viktig at sikkerhet og beredskap løftes frem i lovens formålsbestemmelse, og at det må utarbeides praktiske veiledere som viser hvordan oppdragsgivere kan ivareta sikkerhet og beredskap i sine anskaffelser.

KPMG Law støtter utvalgets vurdering av reguleringen av lokale og regionale leverandører. Vi mener at det er mulig å legge til rette for at små og mellomstore bedrifter når opp i offentlige konkurranser slik regelverket er utformet i dag. Vi anser det som mindre hensiktsmessig å øremerke kontrakter til lokale og regionale leverandører under terskelverdi, da dette vil forhindre konkurranse.

Vi er enige med utvalget i at det ikke innføres egne bestemmelser om åpenhet om eierskap og skatt, herunder land-for-land rapportering i anskaffelsesloven. Vi vurderer at dette best ivaretas gjennom eksisterende særlovgivning.

KPMG Law er enige i utvalgets forslag om klargjøring/kodifisering av geografisk virkeområde.

KPMG Law støtter utvalgets forslag om innholdsmessig å videreføre dagens avvisningsbestemmelser.

Utvalget drøfter under punkt 12.4.3.2 spørsmålet om når krav i kravspesifikasjonen må være oppfylt. Utvalgets flertall mener at krav må være oppfylt på tilbudstidspunktet, med mindre noe annet fremgår av konkurransegrunnlaget. Mindretallet mener derimot at krav som oppstilles i kravspesifikasjonen som utgangspunkt først må være oppfylt ved kontraktsstart.

KPMG Law mener at det viktigste er at oppdragsgiver gis mulighet til selv å velge hvilket tidspunkt kravene i kravspesifikasjonen må være oppfylt ved å angi dette i anskaffelsesdokumentene. For å skape forutberegnelighet og fjerne eventuell tvil, bør det inntas en bestemmelse i loven som angir hvilket tidspunkt som gjelder dersom oppdragsgiver ikke har opplyst om dette.

Utvalget foreslår å endre dagens håndhevingssystem ved å dreie håndhevingen mot prekontraktuell fase, og på denne måten begrense behovet for etterfølgende erstatningssøksmål. KPMG Law støtter denne endringen.

Vi ser imidlertid at en slik systemendring vil kunne føre til en betydelig økning i antall leverandører som klager inn saker til KOFA for å hindre at oppdragsgiver inngår kontrakt. En slik økt saksmengde vil sannsynligvis også medføre behov for økt ressurstilførsel. KPMG setter spørsmålstegn ved om utvalgets forslag til endring i KOFAs budsjett og organisering som følge av nytt håndhevingssystem er tilstrekkelig. For at løsningen skal fungere er det viktig at KOFA ikke blir en flaskehals som hindrer at oppdragsgivere får dekket sitt behov.

Dersom KOFA skal få domstolslignende kompetanse, støtter KPMG Law utvalgets forslag om at Konkurransetilsynet skal føre tilsyn med at oppdragsgivere overholder kunngjøringsplikten, og at Konkurransetilsynet gis myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser.

KPMG Law støtter utvalgets mindretall i at selv om det ikke foretas endringer i håndhevingssystemet for øvrig, så er det grunn til å se på muligheter for å regulere utmålingspraksisen. Vår erfaring tilsier at oppdragsgivere vegrer seg for å trå feil ved gjennomføringen av anskaffelser fordi dette blant annet kan føre til høye erstatningskrav. En innstramming vil kunne åpne for at innkjøpere i større grad bruker handlingsrommet i anskaffelsesregelverket til å gjennomføre gode anskaffelser.

Mindretallet har foreslått at oppdragsgiver også bør kunne tilkjennes et høyere beløp enn 100.000 i saksomkostninger i større saker, dersom det foreligger særlige grunner til dette. KPMG Law støtter flertallet i at det kun skal være leverandører som har muligheten til å kunne tilkjennes et høyere beløp dersom det foreligger særlige grunner.

KPMG Law mener at den foreslåtte søksmålsfristen på åtte uker etter KOFAs avgjørelse, ikke bør være lenger enn ankefristen som gjelder ved de alminnelige domstolene, jf. tvl. § 29-5. Dette er av hensyn til kontraktspartenes behov for å innrette seg.

KPMG Law støtter flertallet i at norsk utmålingspraksis bør legges på samme nivå som svenske og danske domstoler. Vi er imidlertid enige med mindretallet i at det ikke nødvendigvis er hensiktsmessig å angi konkret i lovtekst at det ved utmåling av erstatning for tapt fortjeneste skal tas hensyn til den usikkerheten som normalt knytter seg til om leverandøren ville oppnådd det forventede dekningsbidraget og om leverandøren vil lykkes med å begrense tapet gjennom andre oppdrag. Vi mener dagens utmålingspraksis er tilstrekkelig, og at det kan bidra til usikkerhet dersom bare noen momenter som inngår i denne vurderingen løftes opp i lovs form.

Utvalgets flertall foreslår at reglene om erstatning skal gjelde både over og under EØS-terskelverdi. KPMG Law støtter flertallet i at det ikke er behov for særregulering av oppdragsgivers erstatningsansvar for anskaffelser under EØS-terskelverdi.