Raftostiftelsens høringsinnspill til NOU 2023: 26 Ny lov om offentlige anskaffelser
Raftostiftelsen takker for muligheten til å gi innspill til høring om ny lov om offentlige anskaffelser. Vi vil benytte anledningen til å understreke det offentliges ufravikelige ansvar for å beskytte og sikre ivaretakelse av menneskerettighetene, og vi viser i denne sammenheng særlig til FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter som Norge prisverdig har bidratt sterkt til.
Mangelfull etterlevelse av staters og offentlige organers forpliktelser i henhold til FNs veiledende prinsipper vil undergrave næringslivets vilje og evne til å ivareta sitt ansvar for å respektere menneskerettighetene.
Raftostiftelsen mener følgende endringer i utvalgets forslag til ny lov om offentlige anskaffelser er nødvendige for at loven skal understøtte, og være et egnet virkemiddel for statens ivaretakelse av menneskerettslige forpliktelser: Formålsparagraf §1-1, (1) Forslag til tillegg i formålsparagraf:
«Loven skal fremme effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser» erstattes med «Loven skal fremme bærekraftig og effektiv bruk av samfunnets ressurser» Begrunnelse: I en verden med enorme utfordringer - og som tiltar - er bærekraft viktigere og mer kritisk enn noen gang. Vi støtter derfor utvalgsmedlemmet Breilands argumentasjon om at bærekraft bør løftes i formålsparagrafen og loven ellers. Vi mener det offentlige har et særskilt ansvar og må gå foran. Anskaffelser er et strategisk, viktig verktøy og virkemiddel for mer bærekraft.
Formålsparagraf §1-1, (2)
Forslag til tillegg i formålsparagraf:«… anstendige arbeidsforhold …» erstattes med «...grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold».
Begrunnelse: Det er viktig med samstemthet i regelverk og mellom regelverk. Det vil skape usikkerhet og forvirring, ikke bare hos oppdragsgivere og leverandører, men også i sivilsamfunn og hos andre aktører, hvis departementet velger ulike begreper i Åpenhetsloven, som bygger på internasjonale standarder og rammeverk (FN og OECD), og i ny lov om offentlig anskaffelser.
I NOU 2023:26 kapittel 3 side 59 heter det: “(I) lys av den svært knappe tidsfristen som utvalget må forholde seg til, har utvalget valgt å begrense vurderingene av sosial bærekraft til spørsmålet om hvordan de eksisterende reglene best kan tydeliggjøres. Dette understreker viktigheten av at reglene i ny anskaffelseslov er samstemt med reglene i åpenhetsloven (jmf §1 Formål: https://lovdata.no/dokument/NL/lov/2021-06-18-99). Grunnleggende menneskerettigheter bør derfor skrives inn i §1-1 (2), i tillegg til anstendige arbeidsforhold.
2 ‑1 Plikt til å ta samfunnshensyn og ha rutiner Vi støtter ordlyden «(1) Oppdragsgiver skal innrette sin anskaffelsespraksis slik at samfunnshensynene nevnt i§ 1-1 ivaretas» Forslag til endret setning: «(2) Oppdragsgiver skal ha egnede og oppdaterte rutiner, utformet som aktsomhetsvurderinger, for dette formålet. Rutinene skal være offentlig tilgjengelige.» Begrunnelse: Det å ha egnede rutiner er nøkkelen til ivaretakelse av en rekke samfunnshensyn, omtalt i 1-1, herunder miljø og menneskerettigheter. Når det gjelder rutiner for anskaffelser av varer og tjenester hvor hensynet til miljø og menneskerettigheter står sentralt, er det viktig at disse beskriver hvordan kontrakter skal sikre at rutiner, frister, ansvar, framdrift og krav til kvalitet er i samsvar med avtalen. Egnede rutiner vil også beskrive en fremgangsmåte for kontraktsoppfølging, slik at oppdragsgiver gis adgang til å måle og vurdere effekten av iverksatte tiltak for risikoreduksjon og gjenoppretting av brudd på menneskerettigheter. I tillegg mener vi at resultatfokuset bør økes. Loven bør i økende grad fokusere på tiltakene og resultatene av tiltakene, og ikke begrense seg til å forbedre rutiner og prosesser. I tillegg bør prinsippet om forholdsmessighet gjelde her: at det må stilles høye forventninger til at de store virksomheter, med store innkjøpsbudsjetter, tar et særlig ansvar for kontraktsoppfølging av at leverandørene ivaretar menneskerettigheter i leverandørkjeden. §2-8: Menneskerettigheter X Forslag til endret setning: «I anskaffelser som følger lovens del II og III og der det er høy risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold skal oppdragsgiver stille krav og kriterier for å motvirke at slike brudd oppstår, og følge opp kravene og effekter av kravene.»
Begrunnelse: Kravene bør gjelde i alle høyrisikoanskaffelser, dvs inkludere del II: Vi ser poenget med proporsjonalitet, men mener det må stilles krav til menneskerettigheter i alle anskaffelser der det er høy risiko for brudd på menneskerettigheter, uavhengig av terskelverdi. Det er ulogisk å ikke stille krav i “en liten” høyrisikoanskaffelse når det for eksempel er høy risiko for brudd på barnearbeid og tvangsarbeid. Konsekvensene for menneskene som frarøves sine grunnleggende rettigheter er like alvorlige om anskaffelsen er beskjeden eller på flere millioner. Vi mener videre at det er problematisk og uheldig med en “gradering” av når menneskerettigheter skal gjelde. Anstendige arbeidsforhold innlemmes for å i høyere grad avspeile åpenhetsloven og tilgrensende lovgivning.
Følge opp kravene og effekter av kravene: Få oppdragsgivere stiller gode krav, og enda færre følger opp kravene: Det er godt dokumentert at få oppdragsgivere stiller gode krav knyttet til menneskerettigheter, og det står dårlig til med kontraktsoppfølgingen. Rapporten “Arbeidstaker- og menneskerettigheter i offentlig innkjøp 2009-2014” (undersøker nærmere 900 anskaffelser); oppfølgeren “Arbeidstaker- og menneskerettigheter i offentlig innkjøp 2009-2016”; DFØs anskaffelsesundersøkelse fra 2022 dokumenterer at få oppdragsgivere stiller gode krav knyttet til menneskerettigheter. Erfaringer viser at svært få - av de som faktisk stiller krav - følger opp kravene. Dette viser behov for tydeliggjøring av kravstilling og kontraktsoppfølging i regelverket.
Effekter av kontraktsoppfølging på arbeidere, som kravene er ment å ivareta: Mange virksomheter som leverer til offentlig sektor er omfattet av åpenhetsloven. Loven krever at virksomhetene gjør aktsomhetsvurderinger i tråd med OECDs retningslinjer. Trinn 3 og 4 i modellen (jfr. åpenhetsloven §4, punkt c) og d)) handler nettopp om tiltak og effekter. Slik sett vil ikke en vurdering av effekter være en byrde for mange leverandører til offentlig sektor - såfremt selskapene følger åpenhetsloven. På bakgrunn av dette mener vi det er viktig at oppdragsgivere ikke bare stiller gode krav, men også utøver en kunnskapsbasert tilnærming til kontraktsoppfølging, inklusive effekter / sannsynlige effekter. For oppdragsgivere med mindre ressurser er det rimelig å forvente at DFØ bør ha denne kompetansen, og bistå oppdragsgivere ved behov.
15‑1 Generelle regler for valg av leverandør og tildeling av kontrakt Forslag til endret setning: (må ses i sammenheng med §15-1b. «leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene»).
«(2) Oppdragsgiver kan velge ikke å tildele kontrakt til en leverandør som har innlevert det økonomiske mest fordelaktige tilbudet, hvis det er fastslått at tilbudet ikke er i overensstemmelse med forpliktelser om miljø, krav til menneskerettigheter, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i anskaffelsesdirektivet vedlegg X.» Begrunnelse: Vi mener at begrepet “menneskerettigheter / menneskerettslige” bør tydelig fremgå i alle faser av anskaffelsesprosessen.
For ikke å skape usikkerhet bør begrepet menneskerettigheter inntas. Så langt vi kjenner til finnes det ikke dokumentasjon på at kvalifikasjonskrav om ivaretakelse av menneskerettigheter begrenser konkurransen, eller er konkurransevridende. Åpenhetsloven har også bidratt til at langt flere må oppfylle krav og følgelig kan konkurrere på like vilkår. Mange offentlige oppdragsgivere stiller allerede slike kvalifikasjonskrav, og har gjort det i en årrekke. Førstemann ut var Stavanger kommune i 2010, etterfulgt av Helse Sør-Øst i 2011. Disse - og andre - stiller krav i høyrisikoanskaffelser. Det er ingen tvil om at kravene - stilt på riktig måte - er med på å heve fokuset og praksisen hos tilbydere / leverandører. Det endrer også “innslagspunktet” for kontraktsoppfølgingen fordi kvalifiserte leverandører er på et høyere nivå hva gjelder sosial bærekraft. 18‑2 Tildeling basert på pris eller kostnad og kvalitet Forslag til endret setning: «(1) Ved tildeling på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet, kan de kvalitative kriteriene blant annet gjelde a. kvalitet, inkludert teknisk verdi, estetiske, funksjonelle, menneskerettslige, sosiale, miljømessige og innovative egenskaper, tilgjengelighet og universell utforming, og handelsbetingelser.» Begrunnelse: Vi mener at begrepet “menneskerettigheter / menneskerettslige” bør tydelig fremgå i alle faser av anskaffelsesprosessen.
Det er viktig å synliggjøre at offentlige virksomheter kan innta menneskerettigheter også som tildelingskriterier. Det finnes ikke grunnlag for å hevde at slike tildelingskriterier begrenser konkurransen eller er konkurransevridende. Derimot kan det være utfordrende å lage slike kriterier. Stavanger kommune har vist at det er mulig gjennom flere IKT-anskaffelser. 19‑1 Kontraktsvilkår Forslag til endret setning: «(1) Oppdragsgiver kan fastsette særlige vilkår for gjennomføring av en kontrakt. Vilkårene skal ha tilknytning til leveransen, jf. § 18‑3 og fremgå av anskaffelsesdokumentene. Vilkårene kan gjelde økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting, menneskerettigheter og sosiale hensyn.» Begrunnelse: Som over - begrepet “menneskerettigheter” bør inntas i lovteksten. Kontraktsvilkår for ivaretakelse av menneskerettigheter har vært anvendt siden 2008.
Mangelfull etterlevelse av staters og offentlige organers forpliktelser i henhold til FNs veiledende prinsipper vil undergrave næringslivets vilje og evne til å ivareta sitt ansvar for å respektere menneskerettighetene.
Raftostiftelsen mener følgende endringer i utvalgets forslag til ny lov om offentlige anskaffelser er nødvendige for at loven skal understøtte, og være et egnet virkemiddel for statens ivaretakelse av menneskerettslige forpliktelser: Formålsparagraf §1-1, (1) Forslag til tillegg i formålsparagraf:
«Loven skal fremme effektiv og bærekraftig bruk av samfunnets ressurser» erstattes med «Loven skal fremme bærekraftig og effektiv bruk av samfunnets ressurser» Begrunnelse: I en verden med enorme utfordringer - og som tiltar - er bærekraft viktigere og mer kritisk enn noen gang. Vi støtter derfor utvalgsmedlemmet Breilands argumentasjon om at bærekraft bør løftes i formålsparagrafen og loven ellers. Vi mener det offentlige har et særskilt ansvar og må gå foran. Anskaffelser er et strategisk, viktig verktøy og virkemiddel for mer bærekraft.
Formålsparagraf §1-1, (2)
Forslag til tillegg i formålsparagraf:«… anstendige arbeidsforhold …» erstattes med «...grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold».
Begrunnelse: Det er viktig med samstemthet i regelverk og mellom regelverk. Det vil skape usikkerhet og forvirring, ikke bare hos oppdragsgivere og leverandører, men også i sivilsamfunn og hos andre aktører, hvis departementet velger ulike begreper i Åpenhetsloven, som bygger på internasjonale standarder og rammeverk (FN og OECD), og i ny lov om offentlig anskaffelser.
I NOU 2023:26 kapittel 3 side 59 heter det: “(I) lys av den svært knappe tidsfristen som utvalget må forholde seg til, har utvalget valgt å begrense vurderingene av sosial bærekraft til spørsmålet om hvordan de eksisterende reglene best kan tydeliggjøres. Dette understreker viktigheten av at reglene i ny anskaffelseslov er samstemt med reglene i åpenhetsloven (jmf §1 Formål: https://lovdata.no/dokument/NL/lov/2021-06-18-99). Grunnleggende menneskerettigheter bør derfor skrives inn i §1-1 (2), i tillegg til anstendige arbeidsforhold.
2 ‑1 Plikt til å ta samfunnshensyn og ha rutiner Vi støtter ordlyden «(1) Oppdragsgiver skal innrette sin anskaffelsespraksis slik at samfunnshensynene nevnt i§ 1-1 ivaretas» Forslag til endret setning: «(2) Oppdragsgiver skal ha egnede og oppdaterte rutiner, utformet som aktsomhetsvurderinger, for dette formålet. Rutinene skal være offentlig tilgjengelige.» Begrunnelse: Det å ha egnede rutiner er nøkkelen til ivaretakelse av en rekke samfunnshensyn, omtalt i 1-1, herunder miljø og menneskerettigheter. Når det gjelder rutiner for anskaffelser av varer og tjenester hvor hensynet til miljø og menneskerettigheter står sentralt, er det viktig at disse beskriver hvordan kontrakter skal sikre at rutiner, frister, ansvar, framdrift og krav til kvalitet er i samsvar med avtalen. Egnede rutiner vil også beskrive en fremgangsmåte for kontraktsoppfølging, slik at oppdragsgiver gis adgang til å måle og vurdere effekten av iverksatte tiltak for risikoreduksjon og gjenoppretting av brudd på menneskerettigheter. I tillegg mener vi at resultatfokuset bør økes. Loven bør i økende grad fokusere på tiltakene og resultatene av tiltakene, og ikke begrense seg til å forbedre rutiner og prosesser. I tillegg bør prinsippet om forholdsmessighet gjelde her: at det må stilles høye forventninger til at de store virksomheter, med store innkjøpsbudsjetter, tar et særlig ansvar for kontraktsoppfølging av at leverandørene ivaretar menneskerettigheter i leverandørkjeden. §2-8: Menneskerettigheter X Forslag til endret setning: «I anskaffelser som følger lovens del II og III og der det er høy risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold skal oppdragsgiver stille krav og kriterier for å motvirke at slike brudd oppstår, og følge opp kravene og effekter av kravene.»
Begrunnelse: Kravene bør gjelde i alle høyrisikoanskaffelser, dvs inkludere del II: Vi ser poenget med proporsjonalitet, men mener det må stilles krav til menneskerettigheter i alle anskaffelser der det er høy risiko for brudd på menneskerettigheter, uavhengig av terskelverdi. Det er ulogisk å ikke stille krav i “en liten” høyrisikoanskaffelse når det for eksempel er høy risiko for brudd på barnearbeid og tvangsarbeid. Konsekvensene for menneskene som frarøves sine grunnleggende rettigheter er like alvorlige om anskaffelsen er beskjeden eller på flere millioner. Vi mener videre at det er problematisk og uheldig med en “gradering” av når menneskerettigheter skal gjelde. Anstendige arbeidsforhold innlemmes for å i høyere grad avspeile åpenhetsloven og tilgrensende lovgivning.
Følge opp kravene og effekter av kravene: Få oppdragsgivere stiller gode krav, og enda færre følger opp kravene: Det er godt dokumentert at få oppdragsgivere stiller gode krav knyttet til menneskerettigheter, og det står dårlig til med kontraktsoppfølgingen. Rapporten “Arbeidstaker- og menneskerettigheter i offentlig innkjøp 2009-2014” (undersøker nærmere 900 anskaffelser); oppfølgeren “Arbeidstaker- og menneskerettigheter i offentlig innkjøp 2009-2016”; DFØs anskaffelsesundersøkelse fra 2022 dokumenterer at få oppdragsgivere stiller gode krav knyttet til menneskerettigheter. Erfaringer viser at svært få - av de som faktisk stiller krav - følger opp kravene. Dette viser behov for tydeliggjøring av kravstilling og kontraktsoppfølging i regelverket.
Effekter av kontraktsoppfølging på arbeidere, som kravene er ment å ivareta: Mange virksomheter som leverer til offentlig sektor er omfattet av åpenhetsloven. Loven krever at virksomhetene gjør aktsomhetsvurderinger i tråd med OECDs retningslinjer. Trinn 3 og 4 i modellen (jfr. åpenhetsloven §4, punkt c) og d)) handler nettopp om tiltak og effekter. Slik sett vil ikke en vurdering av effekter være en byrde for mange leverandører til offentlig sektor - såfremt selskapene følger åpenhetsloven. På bakgrunn av dette mener vi det er viktig at oppdragsgivere ikke bare stiller gode krav, men også utøver en kunnskapsbasert tilnærming til kontraktsoppfølging, inklusive effekter / sannsynlige effekter. For oppdragsgivere med mindre ressurser er det rimelig å forvente at DFØ bør ha denne kompetansen, og bistå oppdragsgivere ved behov.
15‑1 Generelle regler for valg av leverandør og tildeling av kontrakt Forslag til endret setning: (må ses i sammenheng med §15-1b. «leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene»).
«(2) Oppdragsgiver kan velge ikke å tildele kontrakt til en leverandør som har innlevert det økonomiske mest fordelaktige tilbudet, hvis det er fastslått at tilbudet ikke er i overensstemmelse med forpliktelser om miljø, krav til menneskerettigheter, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i anskaffelsesdirektivet vedlegg X.» Begrunnelse: Vi mener at begrepet “menneskerettigheter / menneskerettslige” bør tydelig fremgå i alle faser av anskaffelsesprosessen.
For ikke å skape usikkerhet bør begrepet menneskerettigheter inntas. Så langt vi kjenner til finnes det ikke dokumentasjon på at kvalifikasjonskrav om ivaretakelse av menneskerettigheter begrenser konkurransen, eller er konkurransevridende. Åpenhetsloven har også bidratt til at langt flere må oppfylle krav og følgelig kan konkurrere på like vilkår. Mange offentlige oppdragsgivere stiller allerede slike kvalifikasjonskrav, og har gjort det i en årrekke. Førstemann ut var Stavanger kommune i 2010, etterfulgt av Helse Sør-Øst i 2011. Disse - og andre - stiller krav i høyrisikoanskaffelser. Det er ingen tvil om at kravene - stilt på riktig måte - er med på å heve fokuset og praksisen hos tilbydere / leverandører. Det endrer også “innslagspunktet” for kontraktsoppfølgingen fordi kvalifiserte leverandører er på et høyere nivå hva gjelder sosial bærekraft. 18‑2 Tildeling basert på pris eller kostnad og kvalitet Forslag til endret setning: «(1) Ved tildeling på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet, kan de kvalitative kriteriene blant annet gjelde a. kvalitet, inkludert teknisk verdi, estetiske, funksjonelle, menneskerettslige, sosiale, miljømessige og innovative egenskaper, tilgjengelighet og universell utforming, og handelsbetingelser.» Begrunnelse: Vi mener at begrepet “menneskerettigheter / menneskerettslige” bør tydelig fremgå i alle faser av anskaffelsesprosessen.
Det er viktig å synliggjøre at offentlige virksomheter kan innta menneskerettigheter også som tildelingskriterier. Det finnes ikke grunnlag for å hevde at slike tildelingskriterier begrenser konkurransen eller er konkurransevridende. Derimot kan det være utfordrende å lage slike kriterier. Stavanger kommune har vist at det er mulig gjennom flere IKT-anskaffelser. 19‑1 Kontraktsvilkår Forslag til endret setning: «(1) Oppdragsgiver kan fastsette særlige vilkår for gjennomføring av en kontrakt. Vilkårene skal ha tilknytning til leveransen, jf. § 18‑3 og fremgå av anskaffelsesdokumentene. Vilkårene kan gjelde økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting, menneskerettigheter og sosiale hensyn.» Begrunnelse: Som over - begrepet “menneskerettigheter” bør inntas i lovteksten. Kontraktsvilkår for ivaretakelse av menneskerettigheter har vært anvendt siden 2008.