Høringsuttalelse - forbud mot konkurranseskadelige forskjeller i innkjøpspriser
Det vises til Nærings- og fiskeridepartementets brev av 15. desember 2023 med svarfrist 9. februar.
Forslaget kommer som oppfølging etter at departementet har skrinlagt begge forskriftsalternativene foreslått i oktober 2022.
KLF oppfatter at departementet har gjort en grundig vurdering av om de juridiske rammene for forslaget er lovlige, både i forhold til EØS-regelverket og øvrig norsk regelverk. KLF har derfor ikke sett behovet for å benytte ytterligere juridisk kompetanse for å vurdere dette, men tar til etterretning NFDs vurderinger.
Vi finner det imidlertid vanskelig å forstå hvilket praktisk problem i verdikjede for mat og dagligvarer denne forskriften vil bidra til for å rette opp NFDs uttalte ambisjon om å rette opp for manglende konkurranse i dagligvaremarkedet. Høringsnotatet kan oppfattes til både å ha ambisjon om å styrke konkurransen i hele dagligvaremarkedet og til bare å hjelpe de minste eller nykommerne i dagligvaremarkedet:
Noen betraktninger til høringsnotatet
Leverandørleddet eller handelen med størst forhandlingsmakt?
Overordnet hensikt med forskriften er å legge til rette for at nye aktører kan komme inn i dagligvare-markedet og på den måten øke konkurransen mellom aktørene. Slik forskriften er formulert fremstår det som om «roten til problemet som må løses», er leverandørene/grossistenes manglende evne eller vilje til å gi «samme» gode betingelser til alle potensielle dagligvareaktører. Forskriften retter dermed ansvaret for å sikre konkurransen i dagligvaresektoren mot sektorens mange leverandører. Viktigheten av å ha leveranser til en eller flere av dagens dagligvarekjeder, er for mange vesentlig for å sikre driften. Kampen mellom leverandørene/grossistene om markedsadgang via dagens dagligvareaktører oppleves allerede i dag for de fleste som meget stor.
Store deler av leverandørindustrien har mange konkurrenter og lever i et dynamisk marked. Utformingen av forskriftsutkastet tyder på at NFD forventer at leverandørindustrien skal «disiplinere» dagligvarekjedene. I forhandlinger om leveranser til dagligvaremarkedet gjelder samme forhold som for andre markeder; best forhandlingsposisjon har den som sitter med knapphetsgodet. I dagligvaremarkedet er det oftest, men ikke alltid, markedsadgang. En sterk merkevare som er viktig for enhver dagligvarekjede –å ha i sitt sortiment, styrker leverandørens forhandlingsposisjon. Begrenser myndighetene ambisjonen til å gjøre det lettere for nye aktører å etablere seg og konkurrere i dagligvarebransjen, er det tiltak som regulerer adferden til et stort antall av leverandører som er veien å gå.
Troverdig hypotese at leverandørindustrien med forsett hindrer framvekst av nye kunder?
For den frittstående leverandørindustrien og grossistene er ønsket om flere dagligvarekunder minst like sterkt som hos NFD. Det vil gi flere bedre mulighet til markedsadgang! Beskrivelsen i notatet der det fremstilles som om leverandører/grossister er i posisjon der de nærmest kan diktere priser/betingelser, fremstår langt fra den virkeligheten industrien lever i, men kan kanskje gjelde for deler av grossistbransjen. Notatets formulering om: « Det kan derfor oppstå situasjoner der én leverandør eller grossist kan pålegge en dagligvareaktør med dårligere forhandlingsposisjon høyere priser, og i realiteten ensidig fastsette avtalevilkårene», kjenner vi oss ikke igjen i.
I et stort antall av varegruppene eksisterer en sunn og god konkurranse hvor kjedene enkelt kan velge mellom 2-4 leverandører i tillegg til at de har etablert EMV. Kjedene velger som oftest kun 1-2 leverandører + EMV pr varegruppe. Innen noen kategorier er det noen sterke leverandører, men dette kan ikke oppfattes som noe stort hinder for kjedenes konkurranse.
Det er derfor ingen ting som tilsier at leverandørindustrien verken kan eller vil «overprise» varer ved salg til de mindre aktørene i dagligvaremarkedet. Antakelsen om at leverandører/grossister i kjøtt- og fjørfebransjen har så «gode marginer» at det lønner seg å selge til mindre dagligvareaktører uansett pris, er feil. En leverandør vil normalt ikke ha innsyn i hvilke alternativer tilbydere og priser en potensiell kunde har. Leverandører vil normalt ønske å selge sine varer til enhver dagligvareaktør så lenge dette bidrar positivt på bunnlinja – det er risikoen i forhold til andre kundeforhold og eventuelle myndighetsreaksjoner, som kan vurderes hemmende. Gjennom Loven om god handelsskikk og Dagligvaretilsynet i mye av de merkantile forhold ivaretatt, mens uforutsigbarheten rundt regulatoriske forhold ikke er endret.
Hvem blir omfattet av forskriften og hvem vil nyte godt av den?
Notatet klargjør at de tre store dagligvarekjedene i praksis ikke vil kunne «påberope seg at urett» begått mot dem i medhold av denne forskriften. Det vises til at leverandøren/grossisten i så fall er i kategorien «dominerende stilling» og omfattes av regelverk knyttet til dette. Videre gjelder gruppe-unntaket for vertikale avtaler. Notatet viser ellers til at det er frivillig for leverandører å inngå leveranseavtaler (så lenge dette ikke ansees som misbruk av dominerende stilling) og at leverandører kan som følge av den usikkerheten regelverket skaper, velge å ikke inngå leveranseavtale.
Det kan derfor fremstå som om denne forskriften ikke sikrer noen (potensielle) aktører i dagligvarehandelen tilgang til produkter til «likeverdige betingelser» ut over det som allerede faller under begrepet “dominerende stilling”. I tillegg gir ikke forarbeidet i dette notatet, eller forrige høringsrunde, noen tydelig avklaring på hvilket aggregert produktnivå som er utgangspunktet for vurderingen om markedsmakt eller hvilken type omsetningskanaler som omfattes.
Det fremgår ikke tydelig fra hvilket nivå av produkttype defineres relativ markedsmakt i for eksempel kjøttsektoren slår inn. Om det for eksempel er pr spekepølse- merkevare , spekepølsetype, spekepølsesegmentet, spekematsegmentet, bearbeidet kjøttsegment, hele kjøttsegmentet, hele ferskvaresegmentet eller noe annet er ikke klart. En avklaring på dette er helt avgjørende for å forstå forskriftens rekkevidde.
Og skal det forstås slik at når energiselskapet Circel K eller byggvarekjeden Maxbo selger sjokolade, må Freia da gi dem «like betingelser» som Kiwi?
Klokt at “relativ markedsmakt” benyttes helt ned på mikronivå - eller kontraproduktivt?
Regjeringen forklarer på sine nettsider;
“R elativ markedsmakt handler om forholdet mellom to forhandlingsparter. Når en grossist eller leverandør har en klart sterkere forhandlingsposisjon enn den mindre aktøren, som i tillegg er avhengig av leveransen, skal det ikke være anledning til å utnytte denne ubalansen til å sette priser som skader konkurransen”. Og det eksemplifiseres med tre butikker på Vestlandet (MatGlede) som ønsker å kjøpe fra en større grossist (BulkMester).
KLF oppfatter i forlengelsen av eksempelet at f.eks. en kjøttforretning med 5 millioner kr i omsetning som benytter en leverandør med 100 millioner kr i omsetning, vil normalt kunne benytte denne forskriften. Jo større leverandøren er, jo mindre motivasjon vil den med dette forskriftsforslaget ha til å inngå en avtale med kjøttforretningen. Risiko for mye «forskriftsmessig initiert plunder og heft» med utgangspunkt i små og ofte marginalt lønnsomme leveranser, vil veie negativt i en slik sammenheng.
KLF ser at forskriftsforslaget kan øke faren for at særlig større leverandører vil kutte ut leveranser til de mindre spesialistforretningene innen mat, betydelig. Forslaget kan vanskeliggjøre tilgangen på varer til slike butikker, og dermed både svekke deres konkurransesituasjon i dag og mulighetene til å vokse.
KLF oppfatter at forskriftsmaker er utydelig i forhold hvem denne forskriften skal hjelpe. Forskriftens navn «Forskrift om forbud mot konkurranseskadelige forskjeller i innkjøpspriser i verdikjeden for mat og dagligvarer» indikerer at den tar mål av seg til å bidra til å løse konkurransemessige utfordringer i hele verdikjeden for mat og dagligvarer. Henvisningen til at forslaget er en justering av 2022 forslagene, men med en utvidelse, bidrar til dette inntrykket.
Høringsnotatets seinere påpekning av at innføring av «relativ markedsmakt» målretter tiltaket mot mindre detaljister, og stemmer bedre med KLFs gjennomgang og vurdering.
KLF ser ikke at dette forskriftsforslaget vil bidra verken til økt konkurranse i dagligvarehandelen eller til mer balansering av forhandlingsmakten mellom aktørene i verdikjeden for mat og dagligvarer.
KLF oppfordrer NFD til å komme med et forskriftsforslag som er mindre generelle og mer konkret i forhold til å løse konkrete problemer. I forhold til det foreliggende forslaget vil en inngang kunne være:
NFD skriver i notatet at: «Å vedta en forskrift kan uansett ha disiplinerende virkninger i seg selv.» KLF er usikker på om dette er en hensiktsmessig tilnærming i dette tilfellet dersom en ikke er helt trygg på at den disiplinerende virkingen ikke har negativ effekt på konkurransen.
Bjørn-Ole Juul-Hansen
Forslaget kommer som oppfølging etter at departementet har skrinlagt begge forskriftsalternativene foreslått i oktober 2022.
KLF oppfatter at departementet har gjort en grundig vurdering av om de juridiske rammene for forslaget er lovlige, både i forhold til EØS-regelverket og øvrig norsk regelverk. KLF har derfor ikke sett behovet for å benytte ytterligere juridisk kompetanse for å vurdere dette, men tar til etterretning NFDs vurderinger.
Vi finner det imidlertid vanskelig å forstå hvilket praktisk problem i verdikjede for mat og dagligvarer denne forskriften vil bidra til for å rette opp NFDs uttalte ambisjon om å rette opp for manglende konkurranse i dagligvaremarkedet. Høringsnotatet kan oppfattes til både å ha ambisjon om å styrke konkurransen i hele dagligvaremarkedet og til bare å hjelpe de minste eller nykommerne i dagligvaremarkedet:
Noen betraktninger til høringsnotatet
Leverandørleddet eller handelen med størst forhandlingsmakt?
Overordnet hensikt med forskriften er å legge til rette for at nye aktører kan komme inn i dagligvare-markedet og på den måten øke konkurransen mellom aktørene. Slik forskriften er formulert fremstår det som om «roten til problemet som må løses», er leverandørene/grossistenes manglende evne eller vilje til å gi «samme» gode betingelser til alle potensielle dagligvareaktører. Forskriften retter dermed ansvaret for å sikre konkurransen i dagligvaresektoren mot sektorens mange leverandører. Viktigheten av å ha leveranser til en eller flere av dagens dagligvarekjeder, er for mange vesentlig for å sikre driften. Kampen mellom leverandørene/grossistene om markedsadgang via dagens dagligvareaktører oppleves allerede i dag for de fleste som meget stor.
Store deler av leverandørindustrien har mange konkurrenter og lever i et dynamisk marked. Utformingen av forskriftsutkastet tyder på at NFD forventer at leverandørindustrien skal «disiplinere» dagligvarekjedene. I forhandlinger om leveranser til dagligvaremarkedet gjelder samme forhold som for andre markeder; best forhandlingsposisjon har den som sitter med knapphetsgodet. I dagligvaremarkedet er det oftest, men ikke alltid, markedsadgang. En sterk merkevare som er viktig for enhver dagligvarekjede –å ha i sitt sortiment, styrker leverandørens forhandlingsposisjon. Begrenser myndighetene ambisjonen til å gjøre det lettere for nye aktører å etablere seg og konkurrere i dagligvarebransjen, er det tiltak som regulerer adferden til et stort antall av leverandører som er veien å gå.
Troverdig hypotese at leverandørindustrien med forsett hindrer framvekst av nye kunder?
For den frittstående leverandørindustrien og grossistene er ønsket om flere dagligvarekunder minst like sterkt som hos NFD. Det vil gi flere bedre mulighet til markedsadgang! Beskrivelsen i notatet der det fremstilles som om leverandører/grossister er i posisjon der de nærmest kan diktere priser/betingelser, fremstår langt fra den virkeligheten industrien lever i, men kan kanskje gjelde for deler av grossistbransjen. Notatets formulering om: « Det kan derfor oppstå situasjoner der én leverandør eller grossist kan pålegge en dagligvareaktør med dårligere forhandlingsposisjon høyere priser, og i realiteten ensidig fastsette avtalevilkårene», kjenner vi oss ikke igjen i.
I et stort antall av varegruppene eksisterer en sunn og god konkurranse hvor kjedene enkelt kan velge mellom 2-4 leverandører i tillegg til at de har etablert EMV. Kjedene velger som oftest kun 1-2 leverandører + EMV pr varegruppe. Innen noen kategorier er det noen sterke leverandører, men dette kan ikke oppfattes som noe stort hinder for kjedenes konkurranse.
Det er derfor ingen ting som tilsier at leverandørindustrien verken kan eller vil «overprise» varer ved salg til de mindre aktørene i dagligvaremarkedet. Antakelsen om at leverandører/grossister i kjøtt- og fjørfebransjen har så «gode marginer» at det lønner seg å selge til mindre dagligvareaktører uansett pris, er feil. En leverandør vil normalt ikke ha innsyn i hvilke alternativer tilbydere og priser en potensiell kunde har. Leverandører vil normalt ønske å selge sine varer til enhver dagligvareaktør så lenge dette bidrar positivt på bunnlinja – det er risikoen i forhold til andre kundeforhold og eventuelle myndighetsreaksjoner, som kan vurderes hemmende. Gjennom Loven om god handelsskikk og Dagligvaretilsynet i mye av de merkantile forhold ivaretatt, mens uforutsigbarheten rundt regulatoriske forhold ikke er endret.
Hvem blir omfattet av forskriften og hvem vil nyte godt av den?
Notatet klargjør at de tre store dagligvarekjedene i praksis ikke vil kunne «påberope seg at urett» begått mot dem i medhold av denne forskriften. Det vises til at leverandøren/grossisten i så fall er i kategorien «dominerende stilling» og omfattes av regelverk knyttet til dette. Videre gjelder gruppe-unntaket for vertikale avtaler. Notatet viser ellers til at det er frivillig for leverandører å inngå leveranseavtaler (så lenge dette ikke ansees som misbruk av dominerende stilling) og at leverandører kan som følge av den usikkerheten regelverket skaper, velge å ikke inngå leveranseavtale.
Det kan derfor fremstå som om denne forskriften ikke sikrer noen (potensielle) aktører i dagligvarehandelen tilgang til produkter til «likeverdige betingelser» ut over det som allerede faller under begrepet “dominerende stilling”. I tillegg gir ikke forarbeidet i dette notatet, eller forrige høringsrunde, noen tydelig avklaring på hvilket aggregert produktnivå som er utgangspunktet for vurderingen om markedsmakt eller hvilken type omsetningskanaler som omfattes.
Det fremgår ikke tydelig fra hvilket nivå av produkttype defineres relativ markedsmakt i for eksempel kjøttsektoren slår inn. Om det for eksempel er pr spekepølse- merkevare , spekepølsetype, spekepølsesegmentet, spekematsegmentet, bearbeidet kjøttsegment, hele kjøttsegmentet, hele ferskvaresegmentet eller noe annet er ikke klart. En avklaring på dette er helt avgjørende for å forstå forskriftens rekkevidde.
Og skal det forstås slik at når energiselskapet Circel K eller byggvarekjeden Maxbo selger sjokolade, må Freia da gi dem «like betingelser» som Kiwi?
Klokt at “relativ markedsmakt” benyttes helt ned på mikronivå - eller kontraproduktivt?
Regjeringen forklarer på sine nettsider;
“R elativ markedsmakt handler om forholdet mellom to forhandlingsparter. Når en grossist eller leverandør har en klart sterkere forhandlingsposisjon enn den mindre aktøren, som i tillegg er avhengig av leveransen, skal det ikke være anledning til å utnytte denne ubalansen til å sette priser som skader konkurransen”. Og det eksemplifiseres med tre butikker på Vestlandet (MatGlede) som ønsker å kjøpe fra en større grossist (BulkMester).
KLF oppfatter i forlengelsen av eksempelet at f.eks. en kjøttforretning med 5 millioner kr i omsetning som benytter en leverandør med 100 millioner kr i omsetning, vil normalt kunne benytte denne forskriften. Jo større leverandøren er, jo mindre motivasjon vil den med dette forskriftsforslaget ha til å inngå en avtale med kjøttforretningen. Risiko for mye «forskriftsmessig initiert plunder og heft» med utgangspunkt i små og ofte marginalt lønnsomme leveranser, vil veie negativt i en slik sammenheng.
KLF ser at forskriftsforslaget kan øke faren for at særlig større leverandører vil kutte ut leveranser til de mindre spesialistforretningene innen mat, betydelig. Forslaget kan vanskeliggjøre tilgangen på varer til slike butikker, og dermed både svekke deres konkurransesituasjon i dag og mulighetene til å vokse.
KLF oppfatter at forskriftsmaker er utydelig i forhold hvem denne forskriften skal hjelpe. Forskriftens navn «Forskrift om forbud mot konkurranseskadelige forskjeller i innkjøpspriser i verdikjeden for mat og dagligvarer» indikerer at den tar mål av seg til å bidra til å løse konkurransemessige utfordringer i hele verdikjeden for mat og dagligvarer. Henvisningen til at forslaget er en justering av 2022 forslagene, men med en utvidelse, bidrar til dette inntrykket.
Høringsnotatets seinere påpekning av at innføring av «relativ markedsmakt» målretter tiltaket mot mindre detaljister, og stemmer bedre med KLFs gjennomgang og vurdering.
KLF ser ikke at dette forskriftsforslaget vil bidra verken til økt konkurranse i dagligvarehandelen eller til mer balansering av forhandlingsmakten mellom aktørene i verdikjeden for mat og dagligvarer.
KLF oppfordrer NFD til å komme med et forskriftsforslag som er mindre generelle og mer konkret i forhold til å løse konkrete problemer. I forhold til det foreliggende forslaget vil en inngang kunne være:
NFD skriver i notatet at: «Å vedta en forskrift kan uansett ha disiplinerende virkninger i seg selv.» KLF er usikker på om dette er en hensiktsmessig tilnærming i dette tilfellet dersom en ikke er helt trygg på at den disiplinerende virkingen ikke har negativ effekt på konkurransen.
Bjørn-Ole Juul-Hansen