Kommuneadvokaten i Sør-Varanger kommune gir følgende høringsuttalelse til Ytringsfrihetskommisjonens utredning, NOU 2022: 9. utredning, NOU 2022: 9:
Utvalgets forslag til ny § 11:
«Når det er adgang til å gjøre unntak fra innsyn, skal innsyn likevel gis dersom hensynene som taler for offentlighet, jf. § 1, veier tyngre enn hensynene som begrunner unntakshjemmelen. Ved vurderingen skal det legges vekt på formålet med innsyn, om informasjonen det søkes innsyn i har allmenn interesse, søkerens rolle og om informasjonen er tilgjengelig».
Ordet « unntakshjemmel » er ikke benyttet i loven ellers, og dette kan skape tvil om hvilke(n) faktisk hjemmel det vises til. Bestemmelsen blir også mye lengre og tyngre enn nødvendig. Det fremstår også som uklart hva man mener med «søkerens rolle», og det stilles spørsmål ved om dette vil komme i strid med lovens paragraf 6 om forbud mot forskjellsbehandling.
Forslaget støttes ellers hva gjelder tidsfrist for behandling av innsynskrav. En eventuell lovfestet tidsfrist for innsyn må videre konkretiseres opp mot arkivlovens bestemmelser om depotordning for kommunene. Det kan være vanskelig for kommunen å tilby innsyn innen tre dager på eldre materiale som er deponert.
Ordet « unntakshjemmel » er ikke benyttet i loven ellers, og dette kan skape tvil om hvilke(n) faktisk hjemmel det vises til. Bestemmelsen blir også mye lengre og tyngre enn nødvendig. Det fremstår også som uklart hva man mener med «søkerens rolle», og det stilles spørsmål ved om dette vil komme i strid med lovens paragraf 6 om forbud mot forskjellsbehandling.
Forslaget støttes ellers hva gjelder tidsfrist for behandling av innsynskrav. En eventuell lovfestet tidsfrist for innsyn må videre konkretiseres opp mot arkivlovens bestemmelser om depotordning for kommunene. Det kan være vanskelig for kommunen å tilby innsyn innen tre dager på eldre materiale som er deponert.
Forslag om ny og uavhengig klageinstans:
Statsforvalteren er per i dag klageinstans for klager på avslag på innsynskrav. Ordningen oppfattes av Kommuneadvokaten allerede som uavhengig.
Kostnader og økonomiske sanksjoner:
Forslaget om å fjerne kostnadene ved bruk av E-innsyn for kommuner og fylkeskommuner støttes.
Kommuneadvokaten er enig med utvalget i at det ikke bør foreslås økonomiske sanksjoner for brudd på offentleglova, men forslaget om å havne på en «versting-liste» anbefales å revurdere. Når kommuner vurderer innsynskrav er det ofte skjønnsmessige vurderinger som gjøres. Utvalget har sammenlignet med ROBEK-listene, men grunnlaget for å havne på ROBEK-listen er ikke basert på skjønn i samme omfang som vurderinger som gjøres etter offentleglova. Da er kanskje åpenhetsbarometeret en bedre løsning.
Kostnader og økonomiske sanksjoner:
Forslaget om å fjerne kostnadene ved bruk av E-innsyn for kommuner og fylkeskommuner støttes.
Kommuneadvokaten er enig med utvalget i at det ikke bør foreslås økonomiske sanksjoner for brudd på offentleglova, men forslaget om å havne på en «versting-liste» anbefales å revurdere. Når kommuner vurderer innsynskrav er det ofte skjønnsmessige vurderinger som gjøres. Utvalget har sammenlignet med ROBEK-listene, men grunnlaget for å havne på ROBEK-listen er ikke basert på skjønn i samme omfang som vurderinger som gjøres etter offentleglova. Da er kanskje åpenhetsbarometeret en bedre løsning.
Forslag til nytt punkt i forvaltningsloven § 13 b:
Det stilles spørsmål ved om det nye punktet i forvaltningsloven § 13 b harmoniserer med fvl. § 13 og fvl. ellers.
Det fremstår som noe uklart i høringsnotatet om det mener at nytt punkt i § 13 b skal være et eget punkt eller om det skal tilføyes som punkt 10 i eksisterende fvl. § 13 b. Hvis sistnevnte er ment må første punktet i forslaget endres.
Ordlyden «…eller andre» kan tolkes som at det gjelder alle som ellers har interesse i saken, dvs. enhver. I tillegg er det angitt når det kan nektes å dele opplysningene, og forslaget kan tolkes slik at det kun er tillatt å nekte dersom dette medfører en « uforholdsmessig arbeidsbelastning for forvaltningsorganet ».
Kommisjonen mener at forbeholdet kan innebære fare for urimelige avslag på innsyn ved at det blir enklere å si nei. Slik forslaget fremstår kan det være det motsatte som skjer i praksis, nemlig at saksbehandlerer vurderer at man må si ja til innsyn fordi det er svært sjelden at innsyn i opplysninger vil medføre en «uforholdsmessig arbeidsbelastning for forvaltningsorganet».
Dersom det f.eks kommer inn tilbud i en konkurranse om anskaffelse av ny barne- og ungdomsskole, har det i KOFA-praksis og juridisk teori ellers blitt fastslått at innsyn i de enkelte leverandørers enhetspriser skal unntas offentlighet etter fvl. § 13 første ledd nr. 2. Dersom forslaget til ny fvl. § 13 b blir inntatt må kommunen gjøre en forholdsmessighetsvurdering ved begjæring om innsyn i enhetspriser fra både medier og «andre».
Ved å sette medier eller «andre» i en slik særstilling som forslaget legger opp til, vil den enkelte saksbehandler som skal behandle innsynskravet kunne begynne å tvile på om det skal gis innsyn eller ikke, da en slik sak har åpenbar «allmenn» interesse. Når det i tillegg kun er inntatt at innsyn kan nektes dersom en bearbeiding av opplysningene vil medføre en ufrholdmessig arbeidsbelastning for forvaltningsorganet, vil dette kunne medføre at det gis innsyn i enhetsprisene fordi unntaket om å nekte ikke vil gjelde for innsyn i enhetspriser, da det er lett å bearbeide dokumentene.
At det da er åpnet for at «…andre» kan få innsyn, vil også personer som kan misbruke opplysningene kunne få innsyn etter dette forslaget. Selv om kommunen vil kunne benytte forholdsmessighetsvurdering til å gi avslag, vil det for svært mange saksbehandlere være enklere å gi innsyn enn å foreta en forholdsmessighetsvurdering, og man risikerer da at taushetsbelagte opplysninger gis ut under insentiv om at det er «allmenn interesse », og at opplysningene er enkle å gi innsyn i.
I praksis er det ofte vanskelig å foreta forholdsmessighetsvurderinger for den enkelte saksbehandler uten konkret veiledning på hvordan dette skal gjøres, og dette kan også medføre en økt ressursbruk, noe som ikke samsvarer med forslaget til ny tidsfrist for innsynskrav.
Det er vanskelig å se at det skal være behov for nytt unntakspunkt slik lovverket ellers er i dag, og en slik endring krever at offentleglova og forvaltningsloven i sin helhet endres for å oppnå harmoni i regelverket.
Det fremstår som noe uklart i høringsnotatet om det mener at nytt punkt i § 13 b skal være et eget punkt eller om det skal tilføyes som punkt 10 i eksisterende fvl. § 13 b. Hvis sistnevnte er ment må første punktet i forslaget endres.
Ordlyden «…eller andre» kan tolkes som at det gjelder alle som ellers har interesse i saken, dvs. enhver. I tillegg er det angitt når det kan nektes å dele opplysningene, og forslaget kan tolkes slik at det kun er tillatt å nekte dersom dette medfører en « uforholdsmessig arbeidsbelastning for forvaltningsorganet ».
Kommisjonen mener at forbeholdet kan innebære fare for urimelige avslag på innsyn ved at det blir enklere å si nei. Slik forslaget fremstår kan det være det motsatte som skjer i praksis, nemlig at saksbehandlerer vurderer at man må si ja til innsyn fordi det er svært sjelden at innsyn i opplysninger vil medføre en «uforholdsmessig arbeidsbelastning for forvaltningsorganet».
Dersom det f.eks kommer inn tilbud i en konkurranse om anskaffelse av ny barne- og ungdomsskole, har det i KOFA-praksis og juridisk teori ellers blitt fastslått at innsyn i de enkelte leverandørers enhetspriser skal unntas offentlighet etter fvl. § 13 første ledd nr. 2. Dersom forslaget til ny fvl. § 13 b blir inntatt må kommunen gjøre en forholdsmessighetsvurdering ved begjæring om innsyn i enhetspriser fra både medier og «andre».
Ved å sette medier eller «andre» i en slik særstilling som forslaget legger opp til, vil den enkelte saksbehandler som skal behandle innsynskravet kunne begynne å tvile på om det skal gis innsyn eller ikke, da en slik sak har åpenbar «allmenn» interesse. Når det i tillegg kun er inntatt at innsyn kan nektes dersom en bearbeiding av opplysningene vil medføre en ufrholdmessig arbeidsbelastning for forvaltningsorganet, vil dette kunne medføre at det gis innsyn i enhetsprisene fordi unntaket om å nekte ikke vil gjelde for innsyn i enhetspriser, da det er lett å bearbeide dokumentene.
At det da er åpnet for at «…andre» kan få innsyn, vil også personer som kan misbruke opplysningene kunne få innsyn etter dette forslaget. Selv om kommunen vil kunne benytte forholdsmessighetsvurdering til å gi avslag, vil det for svært mange saksbehandlere være enklere å gi innsyn enn å foreta en forholdsmessighetsvurdering, og man risikerer da at taushetsbelagte opplysninger gis ut under insentiv om at det er «allmenn interesse », og at opplysningene er enkle å gi innsyn i.
I praksis er det ofte vanskelig å foreta forholdsmessighetsvurderinger for den enkelte saksbehandler uten konkret veiledning på hvordan dette skal gjøres, og dette kan også medføre en økt ressursbruk, noe som ikke samsvarer med forslaget til ny tidsfrist for innsynskrav.
Det er vanskelig å se at det skal være behov for nytt unntakspunkt slik lovverket ellers er i dag, og en slik endring krever at offentleglova og forvaltningsloven i sin helhet endres for å oppnå harmoni i regelverket.