Høringssvar til høringsnotat om endringer i sikkerhetsloven (eierskapskontroll mv.)
Det vises til Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat datert 11.10.2021 med saksnr. 21/5593. Forsvars- og Sikkerhetsindustriens forening (FSi) ønsker å inngi dette høringssvaret i sakens anledning.
FSi ønsker innledningsvis å gi noen generelle kommentarer til høringsnotatet.
Det er etter FSi’s syn gode grunner til å evaluere, og kanskje utvide eierskapskontrollen sammenlignet med dagens situasjon. Samtidig er det viktig å se myndighetenes ulike virkemidler i sammenheng, både allerede eksisterende og andre foreslåtte innskjerpinger. Begrensninger i den frie bevegelighet av kapital og etableringsrett bør være både godt forankret og tydelig angitt for å sikre proporsjonalitet og forutberegnelighet for de virksomheter som treffes av begrensningene.
Det blir også viktig å sørge for god informasjon ut til pliktsubjektene, slik at det er tydelig hva som forventes av disse. Dette blir særlig viktig for virksomheter som tradisjonelt sett ikke har måtte forholde seg til sikkerhetsloven.
Vi ønsker også å nevne at departementets høringsnotat så vidt vi kan se ikke adresserer oppstart av nye selskaper som har til hensikt å drive virksomhet innen sektorer som er relevant for grunnleggende nasjonale funksjoner. Den danske investeringsscreeningsloven (lov nr. 842 av 10/05/2021) adresserer dette i § 3 (2). Spørsmålet er om departementet bør vurdere om det kan være behov for regulering av dette også i Norge.
I det videre følger konkrete kommentarer fra FSi til visse forslag i høringsnotatet.
§ 1-3 nytt andre ledd
FSi har forståelse for at det kan være behov for å innføre meldeplikt ved erverv eller salg av enkelte virksomheter som ikke i utgangspunktet er underlagt sikkerhetsloven. Det er imidlertid vanskelig å se av forslagets ordlyd og høringsnotatet hvor bredt denne foreslåtte hjemmelen vil favne.
Departementet uttaler på s. 14 i høringsnotatet følgende:
«I departementenes vurdering av en virksomhet som «vesentlig» for en grunnleggende nasjonal funksjon, ligger det nettopp at virksomheten har verdier eller driver aktivitet som har betydning for grunnleggende nasjonale funksjoner .»
Lista over høringsinstanser synes ikke å gjenspeile den potensielle rekkevidden av forslaget, som synes å kunne dekke alt fra virksomheter som har innflytelse over sentral infrastruktur til matsikkerhet og andre samfunnsviktige funksjoner.
§ 10-1 første ledd og annet ledd
FSi forstår begrunnelsen for å utvide meldeplikten til å også omfatte de som ønsker å avhende en kvalifisert eierandel. Det kan også være praktisk å pålegge virksomhetens leder meldeplikt.
Imidlertid fremstår det som uklart etter ordlyden når i prosessen meldeplikten inntrer, jf. lovforslagets § 10-1 (1) hvor det heter at det skal sendes melding «på forhånd». Sett opp mot det foreslåtte gjennomføringsforbudet så skal meldeplikten inntre før informasjon som ikke er offentlig kjent kan utveksles mellom kjøper og selger. Samtidig legger departementet til grunn i på s.18-19 at «meldeplikten inntrer på det tidspunkt avhender har kommet til enighet med en potensiell kjøper om å gå videre i forhandlinger».
FSi ønsker i denne sammenheng å påpeke at det normalt ikke avholdes noen forhandlinger mellom selger og potensielle kjøpere før etter selskapsgjennomgang er gjennomført. I praksis betyr dette at meldeplikten vil slå inn på et tidspunkt hvor alle som har meldt sin interesse for salget er å anse som potensielle kjøpere. Ytterligere betraktninger knyttet til tidspunkt for meldeplikt fremgår av våre kommentarer til ny § 10-4 om gjennomføringsforbud under.
FSi understreker at tidspunktet for når meldeplikten inntrer må være klart og tydelig all den tid det er foreslått at manglende overholdelse kan medføre straffeansvar.
Behovet for klarhet omfatter også meldepliktens anvendelse i konsernstrukturer, eksempelvis overdragelse av kvalifisert eierandel i et utenlandsk morselskap som ikke er underlagt sikkerhetsloven eller sikkerhetslovens kapittel 10, men som har et datterselskap som er underlagt loven eller kapittel 10. § 10-1 nytt tredje ledd fanger indirekte erverv av eierandel, men FSi anser det som hensiktsmessig at departementet i de videre lovforberedelser nærmere omtaler indirekte erverv og beregning av dette i konsernstrukturer.
FSi stiller også spørsmål til hvordan meldeplikt vil fungere i relasjon til børsnoterte selskaper. Departementet uttaler i denne sammenheng på s. 18 at:
«Det vil kunne være tilfeller der avhender ikke er kjent med at virksomheten er underlagt sikkerhetsloven (og derigjennom meldeplikten), for eksempel når avhender eier en aksjepost i et børsnotert selskap. Slike forhold vil ivaretas med det høye aktsomhetshetskravet i straffebestemmelsen, jf. punkt 9.»
Vi ønsker å påpeke at når det gjelder salg av aksjeposter over børs så vil normalt ikke virksomhetens leder kunne få kjennskap til salget før etter at dette er gjennomført. Videre så vil normalt heller ikke selger kjenne til at kjøper passerer terskel for kvalifisert eierandel etter som en kjøper som ønsker å øke sin eierandel typisk må gjøre dette gjennom en rekke aksjekjøp fra forskjellige selgere. Enda videre så er det ikke uvanlig at større kjøp av aksjer i børsnoterte selskaper forestås av ett eller flere meglerhus på vegne av en oppdragsgiver. Etter vår oppfatning bør sikkerhetsloven på en tydelig måte ta stilling til hvem som er pliktsubjekt for meldeplikt og meldepliktens anvendelse i disse tilfellene.
Når det gjelder definisjonen av «kvalifisert eierandel» så ønsker FSi å bemerke at innslagspunktet ikke må settes for lavt sett opp mot det formål bestemmelsen er ment å ivareta.
Hva gjelder alternativet «betydelig innflytelse over forvaltningen av selskapet på annen måte» så fremstår det uklart hva som vil fanges av dette alternativet. På side 9 i høringsnotatet peker departementet på at EU bruker begrepet «direkteinvestering» som noe mer enn fusjoner og oppkjøp, det omfatter eksempelvis også etablering av gjeldsavhengigheter.
Dersom «betydelig innflytelse på annen måte» er tenkt å omfatte gjeldsfinansiering tilsvarende verdien av meldepliktstersklene iht. § 10-1 andre ledd bokstav a og b, så vil meldepliktsregimet komme til anvendelse for en rekke låneopptak og skifte av långiver. Dette vil utløse en rekke praktiske spørsmål, herunder hvordan kredittfasiliteter skal vurderes og hvordan obligasjonslån skal håndteres. I tillegg vil det kunne medføre en betydelig saksbehandlingsbyrde for saksbehandlende departementet/myndighet.
Se også en betraktning knyttet til vilkåret «betydelig innflytelse over forvaltningen av selskapet på annen måte», og behovet for klarhet i vilkårets innhold, i våre kommentarer til § 11-4 nytt fjerde, femte ledd og sjette ledd.
Ny § 10-4 Gjennomføringsforbud
FSi mener det foreslåtte gjennomføringsforbudet går for langt sett opp mot de hensyn endringene i sikkerhetsloven er ment å ivareta.
Vi ønsker å påpeke at den informasjon som en selger deler med potensielle kjøpere under en selskapsgjennomgang (due diligence) i forbindelse med salg av aksjer/virksomhet er kommersiell informasjon som et hvert selskap står fritt til å dele med forretningspartnere når det måtte ønske, og som typisk deles under en privatrettslig konfidensialitetsavtale.
Informasjon som er gjenstand for eksportkontroll eller beskyttet iht. sikkerhetsloven kan ikke deles med potensielle kjøpere under en selskapsgjennomgang uten særskilt godkjennelse fra relevant departement/myndighet.
Departementets forslag synes av disse grunner å være unødvendig inngripende. Dersom kun offentlig tilgjengelig informasjon kan deles med potensielle kjøpere før godkjenning av aktuelle kjøpere foreligger, så vil dette gjøre salgsprosesser vesentlig vanskeligere å gjennomføre. Det vil også etter all sannsynlighet gjøre det mindre attraktivt å investere i norske selskaper underlagt meldeplikt etter sikkerhetsloven. Dette vil igjen redusere selskapenes mulighet for tilgang på kapital.
Det foreslåtte automatiske gjennomføringsforbudet går etter vår forståelse også vesentlig lenger enn tilsvarende reguleringer i andre sammenlignbare land. Den normale fremgangsmåten er etter vår forståelse at eventuell myndighetsgodkjennelse av transaksjoner innhentes før transaksjonen kan gjennomføres/fullbyrdes, dvs. at selskapsgjennomgang avholdes og vilkårene for salget forhandles ferdig mellom kjøper og selger forutsatt relevante godkjennelser, og så innhentes godkjennelsene før aksjene/virksomheten overdras. Altså samme fremgangsmåte som foreskrives av konkurranselovens kapittel 4 om kontroll med foretakssammenslutninger.
Samtidig mener FSi at det bør være mulighet for at partene i en salgsprosess kan forhøre seg med relevant departement eller sikkerhetsmyndigheten om aktuelle kjøperes stilling sett opp mot sikkerhetslovens meldeplikts regler tidlig i salgsprosessen slik at de kan danne seg en forståelse av hvorvidt aktuelle kjøpere vil kunne få godkjennelse eller ikke.
Dersom automatisk gjennomføringsforbud før selskapsgjennomgang blir en realitet, vil dette medføre at departementet eller sikkerhetsmyndigheten må vurdere en liste med alle interessenter istedenfor reelle kjøpere. Dette vil bli arbeidskrevende for departementet eller sikkerhetsmyndigheten. Videre ser FSi det som sannsynlig at de fleste meldinger vil bli ledsaget av søknad om unntak fra gjennomføringsforbudet. Det vil av den grunn sannsynligvis ikke være mer arbeidskrevende for departementet å gjøre en konkret vurdering av om gjennomføringsforbud skal ilegges i det enkelte tilfelle.
Hvis det velges å gå videre med et automatisk gjennomføringsforbud før selskapsgjennomgang, bør det vurderes om saksbehandlingstiden kan kortes ned. Det bør også klart fremgå hva som skjer dersom saksbehandlingstiden oversittes.
§ 11-4 nytt fjerde, femte ledd og sjette ledd
FSi mener at innføring av straffeansvar for brudd på meldeplikt innebærer at klarhetskravet til de aktuelle bestemmelsene skjerpes.
Det er ikke tilstrekkelig at innholdet i vilkåret «betydelig innflytelse over forvaltningen av selskapet på annen måte» (jf. § 10-1 (2) bokstav c) klargjøres i retningslinjer fra Nasjonal Sikkerhetsmyndighet (jf. høringsnotatet side 31) dersom overtredelse av meldeplikt basert på dette vilkåret kan medføre straffeansvar.
FSi synes videre det virker oppkonstruert å gjøre forsøk på unnlatelser straffbart, og det synes heller ikke å være nærmere begrunnet av departementet. Det fremstår som uklart hva som skal til for at man skal gjøre seg skyldig i forsøk på ikke å overholde varslingsplikt. Det samme gjelder forsøk på å ikke å overholde et gjennomføringsforbud.
Administrerende direktør
Forsvars- og sikkerhetsindustriens forening/NHO
Det vises til Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat datert 11.10.2021 med saksnr. 21/5593. Forsvars- og Sikkerhetsindustriens forening (FSi) ønsker å inngi dette høringssvaret i sakens anledning.
FSi ønsker innledningsvis å gi noen generelle kommentarer til høringsnotatet.
Det er etter FSi’s syn gode grunner til å evaluere, og kanskje utvide eierskapskontrollen sammenlignet med dagens situasjon. Samtidig er det viktig å se myndighetenes ulike virkemidler i sammenheng, både allerede eksisterende og andre foreslåtte innskjerpinger. Begrensninger i den frie bevegelighet av kapital og etableringsrett bør være både godt forankret og tydelig angitt for å sikre proporsjonalitet og forutberegnelighet for de virksomheter som treffes av begrensningene.
Det blir også viktig å sørge for god informasjon ut til pliktsubjektene, slik at det er tydelig hva som forventes av disse. Dette blir særlig viktig for virksomheter som tradisjonelt sett ikke har måtte forholde seg til sikkerhetsloven.
Vi ønsker også å nevne at departementets høringsnotat så vidt vi kan se ikke adresserer oppstart av nye selskaper som har til hensikt å drive virksomhet innen sektorer som er relevant for grunnleggende nasjonale funksjoner. Den danske investeringsscreeningsloven (lov nr. 842 av 10/05/2021) adresserer dette i § 3 (2). Spørsmålet er om departementet bør vurdere om det kan være behov for regulering av dette også i Norge.
I det videre følger konkrete kommentarer fra FSi til visse forslag i høringsnotatet.
§ 1-3 nytt andre ledd
FSi har forståelse for at det kan være behov for å innføre meldeplikt ved erverv eller salg av enkelte virksomheter som ikke i utgangspunktet er underlagt sikkerhetsloven. Det er imidlertid vanskelig å se av forslagets ordlyd og høringsnotatet hvor bredt denne foreslåtte hjemmelen vil favne.
Departementet uttaler på s. 14 i høringsnotatet følgende:
«I departementenes vurdering av en virksomhet som «vesentlig» for en grunnleggende nasjonal funksjon, ligger det nettopp at virksomheten har verdier eller driver aktivitet som har betydning for grunnleggende nasjonale funksjoner .»
Lista over høringsinstanser synes ikke å gjenspeile den potensielle rekkevidden av forslaget, som synes å kunne dekke alt fra virksomheter som har innflytelse over sentral infrastruktur til matsikkerhet og andre samfunnsviktige funksjoner.
§ 10-1 første ledd og annet ledd
FSi forstår begrunnelsen for å utvide meldeplikten til å også omfatte de som ønsker å avhende en kvalifisert eierandel. Det kan også være praktisk å pålegge virksomhetens leder meldeplikt.
Imidlertid fremstår det som uklart etter ordlyden når i prosessen meldeplikten inntrer, jf. lovforslagets § 10-1 (1) hvor det heter at det skal sendes melding «på forhånd». Sett opp mot det foreslåtte gjennomføringsforbudet så skal meldeplikten inntre før informasjon som ikke er offentlig kjent kan utveksles mellom kjøper og selger. Samtidig legger departementet til grunn i på s.18-19 at «meldeplikten inntrer på det tidspunkt avhender har kommet til enighet med en potensiell kjøper om å gå videre i forhandlinger».
FSi ønsker i denne sammenheng å påpeke at det normalt ikke avholdes noen forhandlinger mellom selger og potensielle kjøpere før etter selskapsgjennomgang er gjennomført. I praksis betyr dette at meldeplikten vil slå inn på et tidspunkt hvor alle som har meldt sin interesse for salget er å anse som potensielle kjøpere. Ytterligere betraktninger knyttet til tidspunkt for meldeplikt fremgår av våre kommentarer til ny § 10-4 om gjennomføringsforbud under.
FSi understreker at tidspunktet for når meldeplikten inntrer må være klart og tydelig all den tid det er foreslått at manglende overholdelse kan medføre straffeansvar.
Behovet for klarhet omfatter også meldepliktens anvendelse i konsernstrukturer, eksempelvis overdragelse av kvalifisert eierandel i et utenlandsk morselskap som ikke er underlagt sikkerhetsloven eller sikkerhetslovens kapittel 10, men som har et datterselskap som er underlagt loven eller kapittel 10. § 10-1 nytt tredje ledd fanger indirekte erverv av eierandel, men FSi anser det som hensiktsmessig at departementet i de videre lovforberedelser nærmere omtaler indirekte erverv og beregning av dette i konsernstrukturer.
FSi stiller også spørsmål til hvordan meldeplikt vil fungere i relasjon til børsnoterte selskaper. Departementet uttaler i denne sammenheng på s. 18 at:
«Det vil kunne være tilfeller der avhender ikke er kjent med at virksomheten er underlagt sikkerhetsloven (og derigjennom meldeplikten), for eksempel når avhender eier en aksjepost i et børsnotert selskap. Slike forhold vil ivaretas med det høye aktsomhetshetskravet i straffebestemmelsen, jf. punkt 9.»
Vi ønsker å påpeke at når det gjelder salg av aksjeposter over børs så vil normalt ikke virksomhetens leder kunne få kjennskap til salget før etter at dette er gjennomført. Videre så vil normalt heller ikke selger kjenne til at kjøper passerer terskel for kvalifisert eierandel etter som en kjøper som ønsker å øke sin eierandel typisk må gjøre dette gjennom en rekke aksjekjøp fra forskjellige selgere. Enda videre så er det ikke uvanlig at større kjøp av aksjer i børsnoterte selskaper forestås av ett eller flere meglerhus på vegne av en oppdragsgiver. Etter vår oppfatning bør sikkerhetsloven på en tydelig måte ta stilling til hvem som er pliktsubjekt for meldeplikt og meldepliktens anvendelse i disse tilfellene.
Når det gjelder definisjonen av «kvalifisert eierandel» så ønsker FSi å bemerke at innslagspunktet ikke må settes for lavt sett opp mot det formål bestemmelsen er ment å ivareta.
Hva gjelder alternativet «betydelig innflytelse over forvaltningen av selskapet på annen måte» så fremstår det uklart hva som vil fanges av dette alternativet. På side 9 i høringsnotatet peker departementet på at EU bruker begrepet «direkteinvestering» som noe mer enn fusjoner og oppkjøp, det omfatter eksempelvis også etablering av gjeldsavhengigheter.
Dersom «betydelig innflytelse på annen måte» er tenkt å omfatte gjeldsfinansiering tilsvarende verdien av meldepliktstersklene iht. § 10-1 andre ledd bokstav a og b, så vil meldepliktsregimet komme til anvendelse for en rekke låneopptak og skifte av långiver. Dette vil utløse en rekke praktiske spørsmål, herunder hvordan kredittfasiliteter skal vurderes og hvordan obligasjonslån skal håndteres. I tillegg vil det kunne medføre en betydelig saksbehandlingsbyrde for saksbehandlende departementet/myndighet.
Se også en betraktning knyttet til vilkåret «betydelig innflytelse over forvaltningen av selskapet på annen måte», og behovet for klarhet i vilkårets innhold, i våre kommentarer til § 11-4 nytt fjerde, femte ledd og sjette ledd.
Ny § 10-4 Gjennomføringsforbud
FSi mener det foreslåtte gjennomføringsforbudet går for langt sett opp mot de hensyn endringene i sikkerhetsloven er ment å ivareta.
Vi ønsker å påpeke at den informasjon som en selger deler med potensielle kjøpere under en selskapsgjennomgang (due diligence) i forbindelse med salg av aksjer/virksomhet er kommersiell informasjon som et hvert selskap står fritt til å dele med forretningspartnere når det måtte ønske, og som typisk deles under en privatrettslig konfidensialitetsavtale.
Informasjon som er gjenstand for eksportkontroll eller beskyttet iht. sikkerhetsloven kan ikke deles med potensielle kjøpere under en selskapsgjennomgang uten særskilt godkjennelse fra relevant departement/myndighet.
Departementets forslag synes av disse grunner å være unødvendig inngripende. Dersom kun offentlig tilgjengelig informasjon kan deles med potensielle kjøpere før godkjenning av aktuelle kjøpere foreligger, så vil dette gjøre salgsprosesser vesentlig vanskeligere å gjennomføre. Det vil også etter all sannsynlighet gjøre det mindre attraktivt å investere i norske selskaper underlagt meldeplikt etter sikkerhetsloven. Dette vil igjen redusere selskapenes mulighet for tilgang på kapital.
Det foreslåtte automatiske gjennomføringsforbudet går etter vår forståelse også vesentlig lenger enn tilsvarende reguleringer i andre sammenlignbare land. Den normale fremgangsmåten er etter vår forståelse at eventuell myndighetsgodkjennelse av transaksjoner innhentes før transaksjonen kan gjennomføres/fullbyrdes, dvs. at selskapsgjennomgang avholdes og vilkårene for salget forhandles ferdig mellom kjøper og selger forutsatt relevante godkjennelser, og så innhentes godkjennelsene før aksjene/virksomheten overdras. Altså samme fremgangsmåte som foreskrives av konkurranselovens kapittel 4 om kontroll med foretakssammenslutninger.
Samtidig mener FSi at det bør være mulighet for at partene i en salgsprosess kan forhøre seg med relevant departement eller sikkerhetsmyndigheten om aktuelle kjøperes stilling sett opp mot sikkerhetslovens meldeplikts regler tidlig i salgsprosessen slik at de kan danne seg en forståelse av hvorvidt aktuelle kjøpere vil kunne få godkjennelse eller ikke.
Dersom automatisk gjennomføringsforbud før selskapsgjennomgang blir en realitet, vil dette medføre at departementet eller sikkerhetsmyndigheten må vurdere en liste med alle interessenter istedenfor reelle kjøpere. Dette vil bli arbeidskrevende for departementet eller sikkerhetsmyndigheten. Videre ser FSi det som sannsynlig at de fleste meldinger vil bli ledsaget av søknad om unntak fra gjennomføringsforbudet. Det vil av den grunn sannsynligvis ikke være mer arbeidskrevende for departementet å gjøre en konkret vurdering av om gjennomføringsforbud skal ilegges i det enkelte tilfelle.
Hvis det velges å gå videre med et automatisk gjennomføringsforbud før selskapsgjennomgang, bør det vurderes om saksbehandlingstiden kan kortes ned. Det bør også klart fremgå hva som skjer dersom saksbehandlingstiden oversittes.
§ 11-4 nytt fjerde, femte ledd og sjette ledd
FSi mener at innføring av straffeansvar for brudd på meldeplikt innebærer at klarhetskravet til de aktuelle bestemmelsene skjerpes.
Det er ikke tilstrekkelig at innholdet i vilkåret «betydelig innflytelse over forvaltningen av selskapet på annen måte» (jf. § 10-1 (2) bokstav c) klargjøres i retningslinjer fra Nasjonal Sikkerhetsmyndighet (jf. høringsnotatet side 31) dersom overtredelse av meldeplikt basert på dette vilkåret kan medføre straffeansvar.
FSi synes videre det virker oppkonstruert å gjøre forsøk på unnlatelser straffbart, og det synes heller ikke å være nærmere begrunnet av departementet. Det fremstår som uklart hva som skal til for at man skal gjøre seg skyldig i forsøk på ikke å overholde varslingsplikt. Det samme gjelder forsøk på å ikke å overholde et gjennomføringsforbud.
Administrerende direktør
Forsvars- og sikkerhetsindustriens forening/NHO