Høringssvar til Straffelovrådets tilleggsutredning til NOU 2020:10 om pønal inndragning
Til: Justis- og beredskapsdepartementet
(1) Dette er et høringssvar til Straffelovrådets tilleggsutredning til NOU 2020:10 om pønal inndragning.
(2) Straffelovrådet foreslår å innføre «konfiskasjon» av ting som har vært gjenstand for eller har vært brukt eller bestemt til bruk ved en straffbar handling som en ny straffeart, jf. foreslått § 55a og § 29. Slik inndragning reguleres i dag i strl. § 69 bokstavene b og c. Spørsmålet om å innføre et skille mellom pønal og ikke-pønal inndragning ble også drøftet i hovedutredningen (NOU 2020:10) avsnitt 12.5.2. Rådet mente der at mens inndragning etter § 67 som sikter til gjenoppretting ikke ville være straff etter EMK, vil inndragning etter § 69 langt på vei være det; sistnevnte bestemmelse ble også ellers ansett å være problematisk, ettersom «den tilslører forskjellen mellom inndragning og straff» (NOU 2020:10 s. 55). Inndragning foretas i hovedsak som gjenstandsinndragning, men verdiinndragning er også mulig.
(3) Ved vurderingen av om inndragningen etter strl. § 69 er pønal legger rådet følgende til grunn (NOU 2020:10, s. 54):
«De sentrale momenter ved vurderingen av om reaksjonen måtte anses som pønalt begrunnet og derved straff, var altså hvor vidtgående presumsjonene for omfanget av utbyttet var, rettens adgang til å vektlegge skyldgraden og muligheten til å ilegge subsidiær fengselsstraff.»
«Ut over de tilfellene som begrunnes i gjenoppretting eller forebygging av fremtidig misbruk, vil «hensyn[et] til en effektiv håndheving av straffebudet» regelmessig være av pønal karakter. I slike tilfeller vil inndragningen være å anse som straff etter EMK … og inndragning uten konstatering av subjektiv skyld er derfor avskåret.»
Rådet fremholder (s. 36) at § 69 har et strafferettslig preg, bl.a. ved at man kan ta i betraktning hensynet til en effektiv håndhevelse av straffebudet og ved at andre reaksjoner som ilegges er momenter som er relevante i en strafferettslig vurdering. Utstrakt bruk av verdiinndragning etter § 69 første ledd andre punktum menes også bidra til å viske ut forskjellen mellom inndragning og straff.
(4) Før lovendringen 1972 (lov 26. januar 1973 nr. 2) var inndragning i enkelte tilfeller straff i norsk rett (jf. SRI 1970, s. 11), men er i dag klassifisert som en «strafferettslig reaksjon» (jf. strl. § 30). For å ilegge straff må samtlige straffbarhetsvilkår være oppfylt, både de objektive og de subjektive (jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-04), s. 68). For at en reaksjon som ikke er straff skal anses strafferettslig forutsettes at reaksjonen 1) ilegges som en følge av at det (minst) er begått et lovbrudd (dvs. objektivt sett en overtredelse av straffebudet), og 2) at reaksjonen bare kan ilegges etter straffeprosesslovens regler (jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-04), s. 68). Å innføre konfiskasjon som straff ville dermed innebære en betydelig endring av straffelovens systematikk ved inndragning.
(5) Forslaget avviker også klart fra det som gjelder i øvrige nordiske land, som ikke har regler om pønal inndragning som en egen kategori. Det kan bemerkes at en begrunnelse for å oppheve den gamle sondringen i norsk rett mellom inndragning som straff og inndragning som ikke var straff var bl.a. å skape rettsenhet mellom de nordiske land (jf. SRI 1970, s. 11). Å gjeninnføre skillet mellom pønal og ikke-pønal inndragning ville dermed oppheve den nordiske rettsenhet som gjelder på dette området. Rådet fremholder at betydningen av dette ikke bør overdrives ettersom internasjonalt samarbeid ofte skjer på tvers av ulike regelsett, og at argumentet om rettsenhet ikke heller kan gis forrang fremfor menneskerettslige krav og grunnleggende strafferettslige prinsipper (jf. tilleggsutredningen s. 29). Helsingforsavtalen (1962) artikkel 5 angir at de nordiske land «bør søke å oppnå ensartede bestemmelser om forbrytelser og deres rettslige følger». Selv om avtalen på dette punkt på ingen måte er forpliktende, er nordisk rettsenhet likevel er viktig argument, ikke minst fra et samarbeidsperspektiv, som gjør seg gjeldende for mange bestemmelser på strafferettens og straffeprosessens område (for et eksempel hvor dette fremholdes, se Ot.prp. nr. 8 (2007-08), s. 39). Dette gjelder også på inndragningsområdet.
(6) At straffelovrådets forslag i ikke ubetydelig grad ville endre ikke bare den nasjonale rettstilstanden slik den har vært de siste ca. 50 årene, men også påvirker den nordiske rettsenheten på området, gjør at det må underbygges med nokså sterke argumenter for å kunne godtas.
(7) Forslaget om å (gjen)innføre et legislativt skille mellom pønal og ikke pønal inndragning begrunnes i første hånd med prinsipielle, konstitusjonelle og menneskerettslige hensyn (jf. NOU 2020:10, s. 93). Rådet bemerker at inndragning som er straff etter EMK ikke kan ilegges uten subjektiv skyld og at slik inndragning på samme måte som annen straff faller bort ved den skyldiges død, samt at den skal hensyntas ved utmåling av øvrig straff (jf. G.I.E.M mot Italia, nr. 1828/06, 28.6.2018). Fraværet av et prinsipielt og klart skille mellom inndragning som har gjenopprettende/forebyggende formål og pønale formål er ifølge rådet en utfordring ved dagens regler, bl.a. ettersom dette kan undergrave legitimiteten til inndragningsinstituttet som et korrigerende instrument som ikke formelt er straff (jf. tilleggsutredningen s. 18). En rendyrking av inndragning som er straff og inndragning som ikke er straff vil etter rådets syn kunne øke legitimiteten til inndragningen og samtidig redusere risikoen for brudd på menneskerettighetene. Inndragning som regnes som straff bør, ifølge rådet, også reguleres som straff. Forslaget kan ifølge rådet også bidra til å effektivisere regelanvendelsen og styrke kriminalitetsbekjempelsen.
(8) Forslaget er interessant og utredningen inneholder flere viktige prinsipielle observasjoner. At menneskerettighetene ved inndragning må trygges er sentralt. Det prinsipielle skillet mellom pønal og ikke-pønal inndragning etter EMK, liksom legitimitetshensynet, er også viktige.
(9) En fordel med forslaget, som også rådet peker på, ville være at det da klart skulle fremgå av loven at alle de rettssikkerhetsgarantier som gjelder ved idømmelse av straff også må være oppfylt når pønal inndragning idømmes. Det ville dermed være klart at pønal inndragning f.eks. ikke kan foretas med mindre også skyldkravet er oppfylt.
(10) Å klassifisere pønal inndragning som straff, hvorved slike forhold som i alminnelighet tillegges vekt ved straffeutmålingen også legges vekt ved, ville også ha den fordelen at konfiskasjonen da må samordnes med øvrige straff som idømmes slik at den samlede reaksjonen står i et rimelig forhold til lovbruddet. Et problem med inndragningsreglene i § 69 i Norge, men også med tilsvarende regler i andre land, er at inndragningens belastende «sideeffekter» ikke nødvendigvis kompenseres i straffeutmålingen for å unngå urimelig sanksjonskumulasjon.
(11) Det er likevel ikke gitt at de hensyn som rådet sikter til å ivareta forutsetter at en ny straffeart om konfiskasjon innføres i straffeloven eller at dagens hjemler deles opp. I tillegg reiser forslaget spørsmål av prinsipiell natur. Ytterst handler det om å konstruere et regelverk som skaper en rimelig balanse mellom effektivitet og rettssikkerhet.
(12) Et grunnleggende spørsmål som oppstår dersom inndragning brukes som straff gjelder relasjonen mellom straff og øvrige strafferettslige reaksjoner. Straff er, etter den klassiske formuleringen i norsk rett, «et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen i den hensikt at han skal føle det som et onde» (jf. Rt. 1977 s. 1207). Den proporsjonale straffen kan altså sies å være den valuta som klanderet konkret manifesteres i og som gjerningspersonen som følge av lovovertredelsen fortjener.
(13) Inndragning er ikke straff, men en strafferettslig reaksjon (jf. strl. § 30). En slik reaksjon ilegges i forbindelse med en straffesak, men med andre formål enn å utmåle klander. Ved drøftelsen av hvilke formål som gjør seg gjeldende er det etter mitt skjønn viktig å skille mellom dels den overordnete begrunnelsen for å inndra utbytte, dels de formål som styrer beregningen av inndragningens omfang (jf. Johan Boucht, The Limits of Asset Confiscation (Hart Publishing 2017), s. 91). Hvorfor det er viktig å ha et inndragningsregime og hvordan inndragningens omfang bør beregnes er forskjellige spørsmål, som betinger forskjellige svar. Ved inndragning etter § § 67, 68 og 69 sammenfaller det overordnede formålet langt på vei med begrunnelsen for å kriminalisere, dvs. allmennprevensjon. For vurderingen av om inndragning etter § 69 skal foretas, og inndragningens omfang, er derimot prevensjonshensyn (forebygging) sentrale, særlig for bokstav b og c (jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-049, s. 463). Slike hensyn kan relateres enten til tingen i seg selv eller til «tingen i lovbryterens hånd» (i det senere tilfellet får inndragningen nærmest et slags "individualpreventivt" preg).
(14) Rådet legger til grunn at den nye straffeformen «konfiskasjon» er tenkt å være en «klanderbasert reaksjon» (jf. tilleggsutredningen s. 19). Dette må anses å avvike fra gjeldende rett. I tilleggsutredningen (s. 43) indikeres riktignok at inndragning iblant benyttes til å formidle klander. Som eksempel nevnes den såkalte symbolpedagogiske effekten som bl.a. refereres i Rt. 2005 s. 897. Det er riktig at den symbolpedagogiske blir nevnt i avgjørelsen, men det er ikke gitt at Høyesterett med dette sikter til å formidle klander; avgjørelsen synes godt kunne forklares på med hensyn til hvordan tingen kunne blitt brukt i lovbryterens hånd. Også ellers tenker jeg at den symbolpedagogiske virkningen heller kan forstås slik (dvs. "individualpreventivt") eller allmennpreventivt enn i termer av klander. At allmennpreventive grunner av og til påberopes i rettspraksis som (supplerende) begrunnelse for å inndra (se avsnitt 19), kan ikke heller anses å medføre at inndragningen er klandrende; mens klanderets natur er tilbakeskuende, er allmennprevensjon et framoverskuende argument.
(15) I rådets forslag viskes dermed forskjellen mellom den ordinære straffen og inndragningen som en «annen strafferettslig reaksjon» langt på vei ut i de tilfeller som omfattes av den foreslåtte konfiskasjonsbestemmelsen. Dette er uheldig. De to reaksjonsformene har forskjellige funksjoner i strafferettssystemet, og det er fremdeles grunn til å holde dem atskilt. En analyse av inndragning som straff kan ha problematiske konsekvenser for straffeutmålingen (se avsnitt 16). At inndragningen i enkelte tilfeller må vurderes som straff etter EMK trenger ikke nødvendigvis å medføre at forskjellen mellom straff og inndragning som en strafferettslig reaksjon må viskes ut slik rådet mener ved at en ny straffeart innføres. Det kan også bemerkes at konsekvensene av at noe er straff etter EMK artikkel 7 og Grl. § 96 skiller seg åt. Grl. § 96 er imidlertid ikke nærmere drøftet. Jeg viser her også til ØKOKRIMs høringssvar s. 2. Det bør likevel fremgå tydeligere av lovgivningen at pønal inndragning ikke kan foretas på rent objektivt grunnlag.
(16) Å bruke inndragning for å kommunisere klander reiser også et annet prinsipielt spørsmål, nemlig hvor godt egnet inndragning er som en målestokk for klander. Til forskjell fra bot og fengsel, som er abstrakte straffearter, er inndragningens omfang, som nevnt, avhengig av tingens verdi i den konkrete saken. Dette kan skape straffeutmålingsproblemer når konfiskasjon brukes som straff. Dersom det pønale elementet som inndragningen medfører er mindre enn den øvrige straffen (dvs. fengsel/bot), kan den pønale inndragningen og den øvrige straffen samordnes slik at den samlede reaksjonen står i et rimelig forhold til lovbruddet i henhold til de prinsipper som gjelder ved straffutmåling. Men dersom inndragningens omfang er klart mer omfattende enn den ordinære straffens omfang, synes ekvivalensproblemer kunne oppstå. Anta f.eks. at handlingens klanderverdighet tilsvarer en bot på 20 000 kr, mens den pønale inndragningens verdi oppgår til 200 000 kr. Den strenge straffen som konfiskasjonen medfører vil da være vanskelig å rettferdiggjøre ut fra ekvivalenshensyn når straffen sammenlignes med straffen for en annen tilsvarende handling. Alternativt kan man avstå fra å konfiskere, men det ville ikke nødvendigvis være kriminalpolitisk hensiktsmessig. Inndragning, som altså rammer nokså vilkårlig avhengig av tingens verdi i den konkrete saken, er altså et mindre godt egnet redskap for å kommunisere graden av klanderverdighet enn straff som bot eller fengsel.
(17) Å foreta inndragning etter gjeldende § 69 skaper derimot ikke tilsvarende ekvivalensproblemer. Den ordinære straffen benyttes da for å måle klanderverdigheten, mens inndragningen ilegges for andre formål. Ifølge strl. § 29 annet ledd, som angir at dersom også strafferettslige reaksjoner brukes skal den samlede reaksjonen «stå i et rimelig forhold til lovbruddet», gjelder imidlertid allerede i dag at inndragningen må samordnes med straffen for å unngå urimelig sanksjonskumulasjon. For at forholdet mellom inndragningen, øvrige strafferettslige reaksjoner og lovbruddet skal være rettferdig, forutsettes altså allerede i dag at inndragningsansvaret blir balansert opp mot øvrige strafferettslige sanksjoner. Inndragningen må altså ikke klassifiseres som straff for at dette skal gjøres. Ifølge forarbeidene skal straffen tilpasses omfanget av inndragningen, ikke inndragningen av straffens omfang (jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-04), s. 460). Inndragningen kan også påvirke f.eks. valget mellom betinget eller ubetinget straff (jf. Rt. 1963 s. 1343).
(18) Rådet legger til grunn at inndragning som går ut over det som hensynene til gjenoppretting eller prevensjon tilsier skulle være å vurdere etter regelen om konfiskasjon. Dersom en inndragningsregel er pønal er det, slik Rådet fremholder, nok grunn til å mene at dette på prinsipiell og konstitusjonelt grunn bør fremgå av loven. Men det er uklart om de tilfeller når dette det er tilfellet er så frekvente at det nødvendiggjør en egen straffekategori. For eksempel Riksadvokaten synes å legge til grunn at antallet slike tilfeller er relativt få.
(19) Av rettspraksis fremgår imidlertid at inndragning særlig etter bokstavene b og c ikke bare begrunnes med slike forebyggende hensyn, men også med allmennpreventive argumenter (se f.eks. Rt. 2014 s. 209 og HR-2018-556-A). Koblingen til straffen er da tydeligere. I disse tilfeller blir altså inndragning benyttet til å skjerpe den ordinære straffen for den straffbare handlingen på allmennpreventiv grunn. Slike tilfeller vil nok bli ansett å være pønale etter rådets formening.
(20) Praksisen om å benytte inndragning for å skjerpe den ordinære straffen kan imidlertid problematiseres. Det kan stilles spørsmål ved hvor godt egnet inndragning etter § 69 er til å brukes som en straffeskjerpende omstendighet ut fra allmennpreventive grunner. Inndragningens omfang er avhengig av hvor verdifulle formuesgodene som rammes av inndragningen er, og den faktiske skjerping som inndragningen medfører får dermed en nokså vilkårlig natur (særlig dersom det foretas som verdiinndragning). Skjerpingen kan også ramme ulikt avhengig f.eks. av domfeltes behov for å bruke gjenstanden som inndras.
(21) Det kan derfor menes at det burde oppvises tilbakeholdenhet med å inndra etter § 69 på allmennpreventivt grunnlag. På prinsipiell grunn kan det sies at allmennpreventive argument i hovedsak ikke hører hjemme i vurderingen av om inndragning av en ting skal foretas i en konkrete sak (se avsnitt 13). Det kan dermed også være grunn til å vurdere om bruken av allmennpreventive argumenter som grunn for inndragning etter § 69 burde innskrenkes. Her kan ellers merkes Høyesteretts uttalelser vedrørende § 67 om at formålet bak inndragningsinstituttet ikke bærer lenger enn til en gjenoppretting av situasjonen (jf. Rt. 2011 s. 1811 avsnitt 40). Det kan også sammenlignes med svensk rett hvor Högsta domstolen har vært nokså tydelig på at rommet for å skjerpe straffen ved å bruke inndragning av ting på allmennpreventivt grunnlag er begrenset (jf. NJA 1982 s. 59). Å innføre konfiskasjon som en ny straffeform ville i noen grad de facto være å legitimere de pønale elementene i en reaksjon som i første hånd sikter, ellå er i hvert fall burde sikte til noe annet enn å straffe, nemlig å forebygge ny kriminalitet. Istedenfor å skape en egen straffekategori for pønal inndragning, synes det sentrale være å utforme inndragningsreglene slik at de ikke er pønale. Et alternativ kunne da være å angi det forebyggende formålet tydeligere i lovteksten. På tilsvarende måte som i svensk rett kan det likevel være grunn til å åpne for inndragning på annet grunnlag i unntaksfall og bare når særlig tungtveiende grunner tilsier det. At forskjellen mellom inndragning etter § 69 og bot reduseres ved bruk av verdiinndragning tilsier at også slikinndragning burde brukes med tilbakeholdenhet.
(22) Dersom inndragning i en konkret situasjon skulle utgjøre straff etter EMK må de krav som gjelder etter konvensjonen legges til grunn, f.eks. at pønal inndragning ikke kan foretas overfor personer som mangler skyld. Men denne vurderingen kan nok skje innenfor respektive reaksjonstype ved å anvende EMK som en del av norsk rett slik som forutsatt i menneskerettsloven § 2. Ettersom bedømmelsen av om inndragningen har en pønal effekt eller ikke er avhengig av en konkret vurdering, kan det, slik både Riksadvokaten og NØF bemerket i den første høringsrunden, likevel være mer hensiktsmessig at domstolene også fremover gjør denne vurderingen. Samtidig bør det, som nevnt, fremgå tydeligere av lovgivningen at pønal inndragning ikke kan foretas på rent objektivt grunnlag.
(23) Domstolen bør ved inndragning etter § 69 uansett også gjøre en sanksjonskumulasjonsvurdering etter strl. § 29 annet ledd, slik at straffen kan settes ned dersom belastningen for domfelte blir uforholdsmessig stor i forhold til lovbruddet. Dette kan særlig bli relevant f.eks. når et hus som har vært gjenstand for narkotikasalg eller en dyr bil som har blitt brukt til å smugle alkohol inn i landet inndras. En annen side er at det er uklart i hvilken grad domstolene faktisk benytter seg av denne regelen (som er formulert som en forpliktende regel).
(24) Et annet spørsmål som kan oppstå i lys av rådets forslag er hvordan tredje parts interesser kan tas hensyn til når inndragningen ilegges som straff («konfiskasjon»). I tilleggsutredningen (s. 41) legges til grunn at konfiskasjonen rettes mot lovbryteren eller medvirkere. Dersom tingen eies sammen med en annen kan verdiinndragning foretas. Men et spørsmål som ikke synes å være berørt i tilleggsutredningen er i hvilken grad man kan ta hensyn til f.eks. en ektefelles interesser når en bil, som han/hun trenger f.eks. for å levere barn, gjøre innkjøp m.m. «konfiskeres». Slike omstendigheter kan derimot tas hensyn til under forholdsmessighetsvurderingen etter gjeldende § 69 tredje ledd, men kan det også gjøres når inndragningen utgjør straff? Kanskje må konfiskasjonen i et slikt tilfelle ilegges som verdikonfiskasjon.
(25) Straffelovrådet anfører at skillet mellom pønal og ikke-pønal inndragning, i tillegg til å øke rettssikkerheten, kan effektivisere regelanvendelsen og styrke kriminalitetsbekjempelsen. Synspunktet er imidlertid ikke nærmere begrunnet, og det er derfor vanskelig å nærmere drøfte dette. Det er imidlertid ikke helt lett å se for seg hvilke effektivitetsgevinster som endringen, sammenlignet med rettstilstanden slik den er i dag, ville føre med seg. Jeg viser også til høringssvaret fra Politihøgskolen, s. 2-3.
(26) Rådet bemerker at forslaget til bestemmelser om konfiskasjon kan ha betydning også for inndragningshjemlene i spesiallovgivningen. Dette er et viktig poeng. Samtidig gjennomføres ikke noen mer systematisk gjennomgang av hjemlene. I hovedutredningen (s. 105) uttalte rådet følgende:
a. «De spesiallovene som har inndragningsbestemmelser med likhetstrekk med straffeloven § 69, vil […] måtte gjennomgås i tråd med sondringen mellom inndragning som ikke er straff, og inndragning eller konfiskasjon som defineres som straff i tråd med rådets anbefaling.»
(27) Reglene om administrativ inndragning er viktige å analysere i lys av et eventuelt skille mellom pønal og ikke-pønal inndragning. Et eksempel på en administrativ inndragningshjemmel som synes å kunne berøres av et slikt forslag er naturmangfoldsloven § 72b. Ifølge denne bestemmelsen kan det som er innført, utført, omsatt eller satt ut i miljøet i strid med loven inndras. Inndragning kan skje selv om lovovertrederen ikke har handlet forsettlig eller uaktsomt. Av første ledd fremgår at for ting av vesentlig verdi skal som hovedregel inndragning etter straffeloven, ikke naturmangfoldloven, benyttes. I den grad inndragning ikke utelukkende skjer ut fra gjenopprettende eller preventive synspunkter, skulle inndragning altså måtte vurderes ut fra regelen om konfiskasjon, jf. den foreslåtte § 55a jf. § 29. Spørsmål synes da å oppstå om relasjonen mellom konfiskasjonen og den administrative inndragningen. V ille det f.eks. ha noe å si for adgangen til å ilegge administrativ inndragning på objektiv grunn etter § 72b dersom inndragningen ifølge den strafferettslige systematikken ble karakterisert som straff.
(28) Til sist kan noen terminologiske betraktningen anføres. Straffelovrådet foreslår å bruke termen «konfiskasjon», som stammer fra latinens «confiscare», som betegnelse på den nye inndragningsformen. Det er imidlertid mulig at termen kan medføre forvirring i internasjonalt samarbeid, ettersom «konfiskasjon» i enkelte land benyttes som term for å betegne det som i norsk rett kalles «inndragning». Dette er tilfellet f.eks. i engelsk rett hvor «confiscation» benyttes som betegnelse på strafferettslig inndragning (jf. Proceeds of Crime Act 2002, part 2). I svensk rett benyttes «konfiskation» også i trykk- og ytringsfrihetssammenheng (jf. tryckfrihetsförordningen 7:26). Selv om strafferettslig inndragning i finsk og svensk straffelovtekst benevnes «förverkande», er «konfiskation» i det svenske språkområdet likevel en ofte brukt synonym på inndragning (som nok stammer fra eldre tid når begrepet ble brukt i lovteksten).
Til: Justis- og beredskapsdepartementet
(1) Dette er et høringssvar til Straffelovrådets tilleggsutredning til NOU 2020:10 om pønal inndragning.
(2) Straffelovrådet foreslår å innføre «konfiskasjon» av ting som har vært gjenstand for eller har vært brukt eller bestemt til bruk ved en straffbar handling som en ny straffeart, jf. foreslått § 55a og § 29. Slik inndragning reguleres i dag i strl. § 69 bokstavene b og c. Spørsmålet om å innføre et skille mellom pønal og ikke-pønal inndragning ble også drøftet i hovedutredningen (NOU 2020:10) avsnitt 12.5.2. Rådet mente der at mens inndragning etter § 67 som sikter til gjenoppretting ikke ville være straff etter EMK, vil inndragning etter § 69 langt på vei være det; sistnevnte bestemmelse ble også ellers ansett å være problematisk, ettersom «den tilslører forskjellen mellom inndragning og straff» (NOU 2020:10 s. 55). Inndragning foretas i hovedsak som gjenstandsinndragning, men verdiinndragning er også mulig.
(3) Ved vurderingen av om inndragningen etter strl. § 69 er pønal legger rådet følgende til grunn (NOU 2020:10, s. 54):
«De sentrale momenter ved vurderingen av om reaksjonen måtte anses som pønalt begrunnet og derved straff, var altså hvor vidtgående presumsjonene for omfanget av utbyttet var, rettens adgang til å vektlegge skyldgraden og muligheten til å ilegge subsidiær fengselsstraff.»
«Ut over de tilfellene som begrunnes i gjenoppretting eller forebygging av fremtidig misbruk, vil «hensyn[et] til en effektiv håndheving av straffebudet» regelmessig være av pønal karakter. I slike tilfeller vil inndragningen være å anse som straff etter EMK … og inndragning uten konstatering av subjektiv skyld er derfor avskåret.»
Rådet fremholder (s. 36) at § 69 har et strafferettslig preg, bl.a. ved at man kan ta i betraktning hensynet til en effektiv håndhevelse av straffebudet og ved at andre reaksjoner som ilegges er momenter som er relevante i en strafferettslig vurdering. Utstrakt bruk av verdiinndragning etter § 69 første ledd andre punktum menes også bidra til å viske ut forskjellen mellom inndragning og straff.
(4) Før lovendringen 1972 (lov 26. januar 1973 nr. 2) var inndragning i enkelte tilfeller straff i norsk rett (jf. SRI 1970, s. 11), men er i dag klassifisert som en «strafferettslig reaksjon» (jf. strl. § 30). For å ilegge straff må samtlige straffbarhetsvilkår være oppfylt, både de objektive og de subjektive (jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-04), s. 68). For at en reaksjon som ikke er straff skal anses strafferettslig forutsettes at reaksjonen 1) ilegges som en følge av at det (minst) er begått et lovbrudd (dvs. objektivt sett en overtredelse av straffebudet), og 2) at reaksjonen bare kan ilegges etter straffeprosesslovens regler (jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-04), s. 68). Å innføre konfiskasjon som straff ville dermed innebære en betydelig endring av straffelovens systematikk ved inndragning.
(5) Forslaget avviker også klart fra det som gjelder i øvrige nordiske land, som ikke har regler om pønal inndragning som en egen kategori. Det kan bemerkes at en begrunnelse for å oppheve den gamle sondringen i norsk rett mellom inndragning som straff og inndragning som ikke var straff var bl.a. å skape rettsenhet mellom de nordiske land (jf. SRI 1970, s. 11). Å gjeninnføre skillet mellom pønal og ikke-pønal inndragning ville dermed oppheve den nordiske rettsenhet som gjelder på dette området. Rådet fremholder at betydningen av dette ikke bør overdrives ettersom internasjonalt samarbeid ofte skjer på tvers av ulike regelsett, og at argumentet om rettsenhet ikke heller kan gis forrang fremfor menneskerettslige krav og grunnleggende strafferettslige prinsipper (jf. tilleggsutredningen s. 29). Helsingforsavtalen (1962) artikkel 5 angir at de nordiske land «bør søke å oppnå ensartede bestemmelser om forbrytelser og deres rettslige følger». Selv om avtalen på dette punkt på ingen måte er forpliktende, er nordisk rettsenhet likevel er viktig argument, ikke minst fra et samarbeidsperspektiv, som gjør seg gjeldende for mange bestemmelser på strafferettens og straffeprosessens område (for et eksempel hvor dette fremholdes, se Ot.prp. nr. 8 (2007-08), s. 39). Dette gjelder også på inndragningsområdet.
(6) At straffelovrådets forslag i ikke ubetydelig grad ville endre ikke bare den nasjonale rettstilstanden slik den har vært de siste ca. 50 årene, men også påvirker den nordiske rettsenheten på området, gjør at det må underbygges med nokså sterke argumenter for å kunne godtas.
(7) Forslaget om å (gjen)innføre et legislativt skille mellom pønal og ikke pønal inndragning begrunnes i første hånd med prinsipielle, konstitusjonelle og menneskerettslige hensyn (jf. NOU 2020:10, s. 93). Rådet bemerker at inndragning som er straff etter EMK ikke kan ilegges uten subjektiv skyld og at slik inndragning på samme måte som annen straff faller bort ved den skyldiges død, samt at den skal hensyntas ved utmåling av øvrig straff (jf. G.I.E.M mot Italia, nr. 1828/06, 28.6.2018). Fraværet av et prinsipielt og klart skille mellom inndragning som har gjenopprettende/forebyggende formål og pønale formål er ifølge rådet en utfordring ved dagens regler, bl.a. ettersom dette kan undergrave legitimiteten til inndragningsinstituttet som et korrigerende instrument som ikke formelt er straff (jf. tilleggsutredningen s. 18). En rendyrking av inndragning som er straff og inndragning som ikke er straff vil etter rådets syn kunne øke legitimiteten til inndragningen og samtidig redusere risikoen for brudd på menneskerettighetene. Inndragning som regnes som straff bør, ifølge rådet, også reguleres som straff. Forslaget kan ifølge rådet også bidra til å effektivisere regelanvendelsen og styrke kriminalitetsbekjempelsen.
(8) Forslaget er interessant og utredningen inneholder flere viktige prinsipielle observasjoner. At menneskerettighetene ved inndragning må trygges er sentralt. Det prinsipielle skillet mellom pønal og ikke-pønal inndragning etter EMK, liksom legitimitetshensynet, er også viktige.
(9) En fordel med forslaget, som også rådet peker på, ville være at det da klart skulle fremgå av loven at alle de rettssikkerhetsgarantier som gjelder ved idømmelse av straff også må være oppfylt når pønal inndragning idømmes. Det ville dermed være klart at pønal inndragning f.eks. ikke kan foretas med mindre også skyldkravet er oppfylt.
(10) Å klassifisere pønal inndragning som straff, hvorved slike forhold som i alminnelighet tillegges vekt ved straffeutmålingen også legges vekt ved, ville også ha den fordelen at konfiskasjonen da må samordnes med øvrige straff som idømmes slik at den samlede reaksjonen står i et rimelig forhold til lovbruddet. Et problem med inndragningsreglene i § 69 i Norge, men også med tilsvarende regler i andre land, er at inndragningens belastende «sideeffekter» ikke nødvendigvis kompenseres i straffeutmålingen for å unngå urimelig sanksjonskumulasjon.
(11) Det er likevel ikke gitt at de hensyn som rådet sikter til å ivareta forutsetter at en ny straffeart om konfiskasjon innføres i straffeloven eller at dagens hjemler deles opp. I tillegg reiser forslaget spørsmål av prinsipiell natur. Ytterst handler det om å konstruere et regelverk som skaper en rimelig balanse mellom effektivitet og rettssikkerhet.
(12) Et grunnleggende spørsmål som oppstår dersom inndragning brukes som straff gjelder relasjonen mellom straff og øvrige strafferettslige reaksjoner. Straff er, etter den klassiske formuleringen i norsk rett, «et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen i den hensikt at han skal føle det som et onde» (jf. Rt. 1977 s. 1207). Den proporsjonale straffen kan altså sies å være den valuta som klanderet konkret manifesteres i og som gjerningspersonen som følge av lovovertredelsen fortjener.
(13) Inndragning er ikke straff, men en strafferettslig reaksjon (jf. strl. § 30). En slik reaksjon ilegges i forbindelse med en straffesak, men med andre formål enn å utmåle klander. Ved drøftelsen av hvilke formål som gjør seg gjeldende er det etter mitt skjønn viktig å skille mellom dels den overordnete begrunnelsen for å inndra utbytte, dels de formål som styrer beregningen av inndragningens omfang (jf. Johan Boucht, The Limits of Asset Confiscation (Hart Publishing 2017), s. 91). Hvorfor det er viktig å ha et inndragningsregime og hvordan inndragningens omfang bør beregnes er forskjellige spørsmål, som betinger forskjellige svar. Ved inndragning etter § § 67, 68 og 69 sammenfaller det overordnede formålet langt på vei med begrunnelsen for å kriminalisere, dvs. allmennprevensjon. For vurderingen av om inndragning etter § 69 skal foretas, og inndragningens omfang, er derimot prevensjonshensyn (forebygging) sentrale, særlig for bokstav b og c (jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-049, s. 463). Slike hensyn kan relateres enten til tingen i seg selv eller til «tingen i lovbryterens hånd» (i det senere tilfellet får inndragningen nærmest et slags "individualpreventivt" preg).
(14) Rådet legger til grunn at den nye straffeformen «konfiskasjon» er tenkt å være en «klanderbasert reaksjon» (jf. tilleggsutredningen s. 19). Dette må anses å avvike fra gjeldende rett. I tilleggsutredningen (s. 43) indikeres riktignok at inndragning iblant benyttes til å formidle klander. Som eksempel nevnes den såkalte symbolpedagogiske effekten som bl.a. refereres i Rt. 2005 s. 897. Det er riktig at den symbolpedagogiske blir nevnt i avgjørelsen, men det er ikke gitt at Høyesterett med dette sikter til å formidle klander; avgjørelsen synes godt kunne forklares på med hensyn til hvordan tingen kunne blitt brukt i lovbryterens hånd. Også ellers tenker jeg at den symbolpedagogiske virkningen heller kan forstås slik (dvs. "individualpreventivt") eller allmennpreventivt enn i termer av klander. At allmennpreventive grunner av og til påberopes i rettspraksis som (supplerende) begrunnelse for å inndra (se avsnitt 19), kan ikke heller anses å medføre at inndragningen er klandrende; mens klanderets natur er tilbakeskuende, er allmennprevensjon et framoverskuende argument.
(15) I rådets forslag viskes dermed forskjellen mellom den ordinære straffen og inndragningen som en «annen strafferettslig reaksjon» langt på vei ut i de tilfeller som omfattes av den foreslåtte konfiskasjonsbestemmelsen. Dette er uheldig. De to reaksjonsformene har forskjellige funksjoner i strafferettssystemet, og det er fremdeles grunn til å holde dem atskilt. En analyse av inndragning som straff kan ha problematiske konsekvenser for straffeutmålingen (se avsnitt 16). At inndragningen i enkelte tilfeller må vurderes som straff etter EMK trenger ikke nødvendigvis å medføre at forskjellen mellom straff og inndragning som en strafferettslig reaksjon må viskes ut slik rådet mener ved at en ny straffeart innføres. Det kan også bemerkes at konsekvensene av at noe er straff etter EMK artikkel 7 og Grl. § 96 skiller seg åt. Grl. § 96 er imidlertid ikke nærmere drøftet. Jeg viser her også til ØKOKRIMs høringssvar s. 2. Det bør likevel fremgå tydeligere av lovgivningen at pønal inndragning ikke kan foretas på rent objektivt grunnlag.
(16) Å bruke inndragning for å kommunisere klander reiser også et annet prinsipielt spørsmål, nemlig hvor godt egnet inndragning er som en målestokk for klander. Til forskjell fra bot og fengsel, som er abstrakte straffearter, er inndragningens omfang, som nevnt, avhengig av tingens verdi i den konkrete saken. Dette kan skape straffeutmålingsproblemer når konfiskasjon brukes som straff. Dersom det pønale elementet som inndragningen medfører er mindre enn den øvrige straffen (dvs. fengsel/bot), kan den pønale inndragningen og den øvrige straffen samordnes slik at den samlede reaksjonen står i et rimelig forhold til lovbruddet i henhold til de prinsipper som gjelder ved straffutmåling. Men dersom inndragningens omfang er klart mer omfattende enn den ordinære straffens omfang, synes ekvivalensproblemer kunne oppstå. Anta f.eks. at handlingens klanderverdighet tilsvarer en bot på 20 000 kr, mens den pønale inndragningens verdi oppgår til 200 000 kr. Den strenge straffen som konfiskasjonen medfører vil da være vanskelig å rettferdiggjøre ut fra ekvivalenshensyn når straffen sammenlignes med straffen for en annen tilsvarende handling. Alternativt kan man avstå fra å konfiskere, men det ville ikke nødvendigvis være kriminalpolitisk hensiktsmessig. Inndragning, som altså rammer nokså vilkårlig avhengig av tingens verdi i den konkrete saken, er altså et mindre godt egnet redskap for å kommunisere graden av klanderverdighet enn straff som bot eller fengsel.
(17) Å foreta inndragning etter gjeldende § 69 skaper derimot ikke tilsvarende ekvivalensproblemer. Den ordinære straffen benyttes da for å måle klanderverdigheten, mens inndragningen ilegges for andre formål. Ifølge strl. § 29 annet ledd, som angir at dersom også strafferettslige reaksjoner brukes skal den samlede reaksjonen «stå i et rimelig forhold til lovbruddet», gjelder imidlertid allerede i dag at inndragningen må samordnes med straffen for å unngå urimelig sanksjonskumulasjon. For at forholdet mellom inndragningen, øvrige strafferettslige reaksjoner og lovbruddet skal være rettferdig, forutsettes altså allerede i dag at inndragningsansvaret blir balansert opp mot øvrige strafferettslige sanksjoner. Inndragningen må altså ikke klassifiseres som straff for at dette skal gjøres. Ifølge forarbeidene skal straffen tilpasses omfanget av inndragningen, ikke inndragningen av straffens omfang (jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-04), s. 460). Inndragningen kan også påvirke f.eks. valget mellom betinget eller ubetinget straff (jf. Rt. 1963 s. 1343).
(18) Rådet legger til grunn at inndragning som går ut over det som hensynene til gjenoppretting eller prevensjon tilsier skulle være å vurdere etter regelen om konfiskasjon. Dersom en inndragningsregel er pønal er det, slik Rådet fremholder, nok grunn til å mene at dette på prinsipiell og konstitusjonelt grunn bør fremgå av loven. Men det er uklart om de tilfeller når dette det er tilfellet er så frekvente at det nødvendiggjør en egen straffekategori. For eksempel Riksadvokaten synes å legge til grunn at antallet slike tilfeller er relativt få.
(19) Av rettspraksis fremgår imidlertid at inndragning særlig etter bokstavene b og c ikke bare begrunnes med slike forebyggende hensyn, men også med allmennpreventive argumenter (se f.eks. Rt. 2014 s. 209 og HR-2018-556-A). Koblingen til straffen er da tydeligere. I disse tilfeller blir altså inndragning benyttet til å skjerpe den ordinære straffen for den straffbare handlingen på allmennpreventiv grunn. Slike tilfeller vil nok bli ansett å være pønale etter rådets formening.
(20) Praksisen om å benytte inndragning for å skjerpe den ordinære straffen kan imidlertid problematiseres. Det kan stilles spørsmål ved hvor godt egnet inndragning etter § 69 er til å brukes som en straffeskjerpende omstendighet ut fra allmennpreventive grunner. Inndragningens omfang er avhengig av hvor verdifulle formuesgodene som rammes av inndragningen er, og den faktiske skjerping som inndragningen medfører får dermed en nokså vilkårlig natur (særlig dersom det foretas som verdiinndragning). Skjerpingen kan også ramme ulikt avhengig f.eks. av domfeltes behov for å bruke gjenstanden som inndras.
(21) Det kan derfor menes at det burde oppvises tilbakeholdenhet med å inndra etter § 69 på allmennpreventivt grunnlag. På prinsipiell grunn kan det sies at allmennpreventive argument i hovedsak ikke hører hjemme i vurderingen av om inndragning av en ting skal foretas i en konkrete sak (se avsnitt 13). Det kan dermed også være grunn til å vurdere om bruken av allmennpreventive argumenter som grunn for inndragning etter § 69 burde innskrenkes. Her kan ellers merkes Høyesteretts uttalelser vedrørende § 67 om at formålet bak inndragningsinstituttet ikke bærer lenger enn til en gjenoppretting av situasjonen (jf. Rt. 2011 s. 1811 avsnitt 40). Det kan også sammenlignes med svensk rett hvor Högsta domstolen har vært nokså tydelig på at rommet for å skjerpe straffen ved å bruke inndragning av ting på allmennpreventivt grunnlag er begrenset (jf. NJA 1982 s. 59). Å innføre konfiskasjon som en ny straffeform ville i noen grad de facto være å legitimere de pønale elementene i en reaksjon som i første hånd sikter, ellå er i hvert fall burde sikte til noe annet enn å straffe, nemlig å forebygge ny kriminalitet. Istedenfor å skape en egen straffekategori for pønal inndragning, synes det sentrale være å utforme inndragningsreglene slik at de ikke er pønale. Et alternativ kunne da være å angi det forebyggende formålet tydeligere i lovteksten. På tilsvarende måte som i svensk rett kan det likevel være grunn til å åpne for inndragning på annet grunnlag i unntaksfall og bare når særlig tungtveiende grunner tilsier det. At forskjellen mellom inndragning etter § 69 og bot reduseres ved bruk av verdiinndragning tilsier at også slikinndragning burde brukes med tilbakeholdenhet.
(22) Dersom inndragning i en konkret situasjon skulle utgjøre straff etter EMK må de krav som gjelder etter konvensjonen legges til grunn, f.eks. at pønal inndragning ikke kan foretas overfor personer som mangler skyld. Men denne vurderingen kan nok skje innenfor respektive reaksjonstype ved å anvende EMK som en del av norsk rett slik som forutsatt i menneskerettsloven § 2. Ettersom bedømmelsen av om inndragningen har en pønal effekt eller ikke er avhengig av en konkret vurdering, kan det, slik både Riksadvokaten og NØF bemerket i den første høringsrunden, likevel være mer hensiktsmessig at domstolene også fremover gjør denne vurderingen. Samtidig bør det, som nevnt, fremgå tydeligere av lovgivningen at pønal inndragning ikke kan foretas på rent objektivt grunnlag.
(23) Domstolen bør ved inndragning etter § 69 uansett også gjøre en sanksjonskumulasjonsvurdering etter strl. § 29 annet ledd, slik at straffen kan settes ned dersom belastningen for domfelte blir uforholdsmessig stor i forhold til lovbruddet. Dette kan særlig bli relevant f.eks. når et hus som har vært gjenstand for narkotikasalg eller en dyr bil som har blitt brukt til å smugle alkohol inn i landet inndras. En annen side er at det er uklart i hvilken grad domstolene faktisk benytter seg av denne regelen (som er formulert som en forpliktende regel).
(24) Et annet spørsmål som kan oppstå i lys av rådets forslag er hvordan tredje parts interesser kan tas hensyn til når inndragningen ilegges som straff («konfiskasjon»). I tilleggsutredningen (s. 41) legges til grunn at konfiskasjonen rettes mot lovbryteren eller medvirkere. Dersom tingen eies sammen med en annen kan verdiinndragning foretas. Men et spørsmål som ikke synes å være berørt i tilleggsutredningen er i hvilken grad man kan ta hensyn til f.eks. en ektefelles interesser når en bil, som han/hun trenger f.eks. for å levere barn, gjøre innkjøp m.m. «konfiskeres». Slike omstendigheter kan derimot tas hensyn til under forholdsmessighetsvurderingen etter gjeldende § 69 tredje ledd, men kan det også gjøres når inndragningen utgjør straff? Kanskje må konfiskasjonen i et slikt tilfelle ilegges som verdikonfiskasjon.
(25) Straffelovrådet anfører at skillet mellom pønal og ikke-pønal inndragning, i tillegg til å øke rettssikkerheten, kan effektivisere regelanvendelsen og styrke kriminalitetsbekjempelsen. Synspunktet er imidlertid ikke nærmere begrunnet, og det er derfor vanskelig å nærmere drøfte dette. Det er imidlertid ikke helt lett å se for seg hvilke effektivitetsgevinster som endringen, sammenlignet med rettstilstanden slik den er i dag, ville føre med seg. Jeg viser også til høringssvaret fra Politihøgskolen, s. 2-3.
(26) Rådet bemerker at forslaget til bestemmelser om konfiskasjon kan ha betydning også for inndragningshjemlene i spesiallovgivningen. Dette er et viktig poeng. Samtidig gjennomføres ikke noen mer systematisk gjennomgang av hjemlene. I hovedutredningen (s. 105) uttalte rådet følgende:
a. «De spesiallovene som har inndragningsbestemmelser med likhetstrekk med straffeloven § 69, vil […] måtte gjennomgås i tråd med sondringen mellom inndragning som ikke er straff, og inndragning eller konfiskasjon som defineres som straff i tråd med rådets anbefaling.»
(27) Reglene om administrativ inndragning er viktige å analysere i lys av et eventuelt skille mellom pønal og ikke-pønal inndragning. Et eksempel på en administrativ inndragningshjemmel som synes å kunne berøres av et slikt forslag er naturmangfoldsloven § 72b. Ifølge denne bestemmelsen kan det som er innført, utført, omsatt eller satt ut i miljøet i strid med loven inndras. Inndragning kan skje selv om lovovertrederen ikke har handlet forsettlig eller uaktsomt. Av første ledd fremgår at for ting av vesentlig verdi skal som hovedregel inndragning etter straffeloven, ikke naturmangfoldloven, benyttes. I den grad inndragning ikke utelukkende skjer ut fra gjenopprettende eller preventive synspunkter, skulle inndragning altså måtte vurderes ut fra regelen om konfiskasjon, jf. den foreslåtte § 55a jf. § 29. Spørsmål synes da å oppstå om relasjonen mellom konfiskasjonen og den administrative inndragningen. V ille det f.eks. ha noe å si for adgangen til å ilegge administrativ inndragning på objektiv grunn etter § 72b dersom inndragningen ifølge den strafferettslige systematikken ble karakterisert som straff.
(28) Til sist kan noen terminologiske betraktningen anføres. Straffelovrådet foreslår å bruke termen «konfiskasjon», som stammer fra latinens «confiscare», som betegnelse på den nye inndragningsformen. Det er imidlertid mulig at termen kan medføre forvirring i internasjonalt samarbeid, ettersom «konfiskasjon» i enkelte land benyttes som term for å betegne det som i norsk rett kalles «inndragning». Dette er tilfellet f.eks. i engelsk rett hvor «confiscation» benyttes som betegnelse på strafferettslig inndragning (jf. Proceeds of Crime Act 2002, part 2). I svensk rett benyttes «konfiskation» også i trykk- og ytringsfrihetssammenheng (jf. tryckfrihetsförordningen 7:26). Selv om strafferettslig inndragning i finsk og svensk straffelovtekst benevnes «förverkande», er «konfiskation» i det svenske språkområdet likevel en ofte brukt synonym på inndragning (som nok stammer fra eldre tid når begrepet ble brukt i lovteksten).