Justis- og beredskapsdepartementet viser til Nærings- og fiskeridepartementets brev 21. mai og 4. juni 2021.
Forbud mot at stiftelser selv driver næringsvirksomhet
Det foreslås i høringsnotatet at stiftelser ikke skal kunne drive næringsvirksomhet selv. Dersom stiftelsen skal drive næringsvirksomhet, må dette ifølge forslaget skje gjennom et datterselskap.
Forslaget innebærer en begrensning for stiftelsers adgang til selv å velge hvordan de vil organisere sin næringsvirksomhet. Etter vårt syn må det foreligge tungtveiende grunner dersom man skal innføre slike begrensninger. Vi forstår det slik at en begrunnelse for forslaget er at aksjeselskapsformen er en mer egnet organisasjonsform for utøvelse av næringsvirksomhet enn stiftelsesformen. At dette ut fra samfunnsøkonomiske hensyn kan være tilfellet på et mer overordnet nivå, er vel imidlertid ikke det samme som at synspunktet har samme gyldighet når stiftelsen først er etablert. Og selv om aksjeselskapsformen ofte kan være en hensiktsmessig måte å organisere næringsvirksomhet på, er det ikke gitt at dette er den beste løsningen for enhver stiftelse, og da uavhengig av for eksempel næringsvirksomhetens art, omfang og risiko eller behov for eller ønske om å knytte til seg eksterne investorer. Etter vårt syn er stiftelsen nærmest til å vurdere hva som gir den mest hensiktsmessige organiseringen av næringsvirksomheten, og vi er ikke overbevist om at de hensynene det vises til i høringsnotatet, gir tilstrekkelig grunn til å frata næringsdrivende stiftelser denne handlefriheten.
I høringsnotatet er det vist til at en ulempe ved stiftelsesformen er at kapital låses inne til bestemte formål. Vi kan imidlertid ikke se annet enn at stiftelsens formål vil være førende for kapitalanvendelsen også i tilfeller der næringsvirksomheten skal utøves av et heleid datterselskap. Det kan vel neppe være slik at midler som stiftelsen overfører til et datterselskap, uten videre kan disponeres fritt og uavhengig av de begrensninger som gjelder for stiftelsen selv. Det ville i så fall gi betydelige muligheter for omgåelser. Stiftelsens formål vil uansett sette rammer for hvordan stiftelsen kan utøve sitt eierskap i datterselskapet.
Som en begrunnelse for forslaget er det i høringsnotatet også vist til at når næringsvirksomheten utøves av et datterselskap i stedet for av stiftelsen selv, vil stiftelsen lettere kunne opptre som en rasjonell kapitaleier der sannsynligheten for å få avkastning på kapitalen styrer om det skal tilføres midler til næringsvirksomheten eller ikke. Evnen til å opptre som en rasjonell kapitaleier vil vel imidlertid ikke bero på om næringsvirksomheten er organisert i et datterselskap eller utøves av stiftelsen selv. Det vil uansett være stiftelsens styre som må vurdere hva som er den beste bruken av stiftelsens midler, og hvordan forvaltningen av dem best kan tjene stiftelsens formål. Videre vises det i høringsnotatet til at forslaget vil bidra til at næringsvirksomheten nyter godt av den fleksibiliteten som ligger i selskapsformen. Vi kan imidlertid ikke se at dette er et argument som tilsier at stiftelsen skal tvinges til å velge selskapsformen som rettslig ramme for sin næringsvirksomhet. For stiftelsen gir det størst fleksibilitet om den ut fra sine forhold selv kan velge hvordan den skal organisere sin næringsvirksomhet, og at dette valget ikke gjøres av lovgiver på stiftelsens vegne.
Når det gjelder den mer konkrete utformingen av lovforslaget, har vi merket oss at forbudet mot at stiftelser utøver næringsvirksomhet selv, utgjør en del av definisjonen av hva en stiftelse er. Tolket etter ordlyden synes dette å innebære at dersom en etablert stiftelse begynner å utøve næringsvirksomhet i stiftelseslovens forstand, er den ikke lenger å betrakte som en stiftelse. Vi er skeptiske til at en så inngripende sanksjon knyttes til et så skjønnsmessig kriterium som det å utøve «næringsvirksomhet». Videre fremgår det ikke av høringsnotatet hvilke konsekvenser det eventuelt skulle ha at rettsdannelsen ikke lenger kan regnes som en stiftelse. Det reiser seg blant annet spørsmål om stiftelsen kan opphøre uten å følge reglene om omdanning, og hva som da skal skje med de formuesverdiene som ligger i stiftelsen. Hvis man skal gå videre med forslaget om et forbud mot at stiftelser driver næringsvirksomhet selv, må man etter vårt syn finne andre former for sanksjoner ved overtredelse av forbudet enn at overtredelsen får betydning for rettsdannelsens status som stiftelse.
Det foreslås ellers at begrepet «næringsvirksomhet» heretter skal tolkes på samme måte som begrepet «erverv til formål» i skatteloven § 2-32. Man viderefører med andre ord et begrep som benyttes i gjeldende lov, men det skal heretter ha et annet innhold. Videre skal det nå forstås på samme måte som etter skattelovens bestemmelse, selv om skatteloven bruker et annet begrep. En slik lovgivningsteknikk vil ikke være enkel å forholde seg til for brukerne av loven. Vi er også usikre på om man med henvisningen til «erverv til formål» kun sikter til skatteloven § 2-32 første ledd, eller om også bestemmelsen i § 2-32 annet ledd første punktum skal tas i betraktning i vurderingen av om man har å gjøre med næringsvirksomhet i stiftelseslovens forstand. Det er kun første ledd i § 2-32 som bruker begrepet «erverv til formål». Samtidig uttales det i høringsnotatet at unntaksbestemmelsen med terskelverdiene i § 2-32 annet ledd annet og tredje punktum ikke skal tillegges vekt, noe som skulle tilsi at annet ledd første punktum, som annet og tredje punktum gjør unntak fra, på den annen side er relevant. I så fall reiser vi spørsmål om en henvisning til begrepet «erverv til formål» i § 2-32 første ledd er helt treffende.
Krav til stiftelsers grunnkapital
Det foreslås at stiftelser «som utelukkende har som formål å dele ut midler», skal ha en grunnkapital på minst 500 000 kroner. Vi er tilbøyelig til å mene at dette kravet er noe høyt. Som Stiftelseslovutvalget peker på i NOU 2016: 21 punkt 12.1.3, vil et høyt krav til stiftelsers grunnkapital innebære at små «stiftelser» utelukkes fra å bruke stiftelsesformen selv om stiftelsesformen er riktig organisasjonsform.
En begrunnelse for forslaget er at kostnadene med registrering av og tilsyn med disse stiftelsene ikke gir en god utnyttelse av samfunnets ressurser. Som det pekes på i høringsnotatet, kan et alternativ til å diskvalifisere de små pengeutdelende stiftelsene fra stiftelsesformen, dermed være å begrense det offentliges tilsyn og kontroll med dem. Et hensyn som taler for en slik løsning, er at det da vil være opp til oppretteren å vurdere om stiftelsesformen er en egnet organisasjonsform med den risikoen det måtte innebære at det offentlige ikke vil føre tilsyn med stiftelsen. Det er ikke gitt at det for oppretteren er av avgjørende betydning om stiftelsen er undergitt offentlig tilsyn eller ikke, og det kan være andre egenskaper ved stiftelsesformen som gjør at den uansett gir den mest hensiktsmessige rettslige rammen for det formålet oppretteren ønsker å realisere. Vi tar ikke stilling til om dette tilsier en uttrykkelig bestemmelse i loven om at pengeutdelende stiftelser med en grunnkapital på under et visst nivå ikke kan eller skal registreres i Stiftelsesregisteret (slik det er utformet et alternativt lovforslag om i høringsnotatet), eller om det samme kan oppnås ved at Stiftelsestilsynet rent faktisk nedprioriterer tilsynet med de små stiftelsene.
Vi viser i den forbindelse til at forslaget om en minste grunnkapital på 500 000 kroner innebærer at Stiftelsestilsynet vil måtte bruke noe ressurser på å holde de små pengeutdelende «stiftelsene» utenfor stiftelsesformen. For det første vil det for stiftelser med en grunnkapital på under 500 000 kroner måtte tas stilling til om stiftelsen «utelukkende har som formål å dele ut midler». Videre kan det vel ikke utelukkes at en så betydelig heving av kravet til grunnkapital vil innebære at det i større omfang må treffes vedtak om hvem som skal overta midlene som skulle inngå som grunnkapital i stiftelsen, når oppretteren er død, jf. gjeldende § 14 annet ledd og Stiftelseslovutvalgets § 18 tredje ledd. Vi viser også til det som nevnes i avsnittet under om behovet for samtykke til omdanning av etablerte stiftelser i den foreslåtte overgangsperioden. Vi antar dette er forhold som bør tas i betraktning ved vurderingen av Stiftelsestilsynets ressursbruk. Vi har ikke kjennskap til hvilke ressurser Stiftelsestilsynet i dag bruker på små pengeutdelende stiftelser, og om det er slik at årsavgiften disse stiftelsene innbetaler, ikke dekker de ressursene Stiftelsestilsynet bruker på dem. Vi reiser likevel spørsmål om det kanskje kan være enklere å beholde dagens minstekrav til grunnkapital og i stedet finne andre løsninger som kan begrense Stiftelsestilsynets oppgaver overfor de stiftelsene som etter forslaget ellers vil bli ekskludert fra stiftelsesformen.
Det gis i høringsnotatet uttrykk for at det vil være behov for overgangsregler dersom det skal innføres et krav om at rene pengeutdelende stiftelser skal ha en grunnkapital på minst 500.000 kroner, og det antydes at stiftelser som omfattes av endringen, vil måtte omdannes innenfor en periode på for eksempel fem år. Vi er skeptiske til en slik overgangsordning. Etter vårt syn taler mye for at et eventuelt nytt krav til pengeutdelende stiftelsers grunnkapital gjøres gjeldende kun for nye stiftelser. Vi viser for det første til at en regel som innebærer at lovlig opprettede stiftelser, som følge av et slikt krav, må omdannes ved oppheving eller sammenslåing, er dårlig i samsvar med det overordnede prinsippet i stiftelsesretten om respekt for oppretterens vilje og forutsetninger. Siden et formål med forslaget er å begrense Stiftelsestilsynets ressursbruk når det gjelder små stiftelser, kan det kanskje også reises spørsmål om hvor mye som er vunnet ved forslaget hvis Stiftelsestilsynet uansett må bruke ressurser på de oppgavene tilsynet har i forbindelse med vedtak om omdanning av de samme stiftelsene. Vi viser dessuten til at kravet til minste grunnkapital først og fremst har betydning ved opprettelsen av stiftelsen, i og med at det ikke er noe krav etter gjeldende lov for alminnelige stiftelser eller etter forslaget i NOU 2016: 21 om at grunnkapitalen skal være bundet. (Dette kan riktignok følge av vedtektene.) For etablerte alminnelige stiftelser vil grunnkapitalen dermed gjerne bare ha historisk interesse. Det er vanskelig å se noen grunn til at to stiftelser som på ikrafttredelsestidspunktet har lik egenkapital, skal behandles ulikt alene av den grunn at den ene, kanskje langt tilbake i tid, ble stiftet med en grunnkapital på under 500 000 kroner, mens den andre ble stiftet med en grunnkapital over dette beløpet. Følges den foreslåtte overgangsregelen opp, vil det innebære at den førstnevnte stiftelsen kan måtte opphøre, mens den andre kan fortsette selv om stiftelsene i dag er helt sammenlignbare når det gjelder hvilke midler som står til rådighet for formålet. Historisk grunnkapital ved opprettelsen vil ikke stiftelsene kunne gjøre noe med, og forhøyelse av grunnkapitalen kan være utelukket, jf. kravene etter gjeldende § 16. Vi antar at en god del av de eldre pengeutdelende stiftelsene kan være stiftet med en grunnkapital på under 500 000 kroner, og at forslaget vil innebære at mange av disse stiftelsene blir borte.
Dette synes også å være et formål med forslaget, men vi er usikre på om de hensynene det vises til i høringsnotatet, kan begrunne et så inngripende tiltak. Det kan etter vårt syn også være grunn til å vurdere de foreslåtte overgangsreglene opp mot Grunnloven, jf. særlig § 97. Det samme gjelder forslaget om at pengeutdelende stiftelser med en
grunnkapital på under 500 000 kroner skal kunne oppheves eller sammenslås uten at vilkårene i stiftelsesloven § 46 er oppfylt.
Forbud mot at stiftelser selv driver næringsvirksomhet
Det foreslås i høringsnotatet at stiftelser ikke skal kunne drive næringsvirksomhet selv. Dersom stiftelsen skal drive næringsvirksomhet, må dette ifølge forslaget skje gjennom et datterselskap.
Forslaget innebærer en begrensning for stiftelsers adgang til selv å velge hvordan de vil organisere sin næringsvirksomhet. Etter vårt syn må det foreligge tungtveiende grunner dersom man skal innføre slike begrensninger. Vi forstår det slik at en begrunnelse for forslaget er at aksjeselskapsformen er en mer egnet organisasjonsform for utøvelse av næringsvirksomhet enn stiftelsesformen. At dette ut fra samfunnsøkonomiske hensyn kan være tilfellet på et mer overordnet nivå, er vel imidlertid ikke det samme som at synspunktet har samme gyldighet når stiftelsen først er etablert. Og selv om aksjeselskapsformen ofte kan være en hensiktsmessig måte å organisere næringsvirksomhet på, er det ikke gitt at dette er den beste løsningen for enhver stiftelse, og da uavhengig av for eksempel næringsvirksomhetens art, omfang og risiko eller behov for eller ønske om å knytte til seg eksterne investorer. Etter vårt syn er stiftelsen nærmest til å vurdere hva som gir den mest hensiktsmessige organiseringen av næringsvirksomheten, og vi er ikke overbevist om at de hensynene det vises til i høringsnotatet, gir tilstrekkelig grunn til å frata næringsdrivende stiftelser denne handlefriheten.
I høringsnotatet er det vist til at en ulempe ved stiftelsesformen er at kapital låses inne til bestemte formål. Vi kan imidlertid ikke se annet enn at stiftelsens formål vil være førende for kapitalanvendelsen også i tilfeller der næringsvirksomheten skal utøves av et heleid datterselskap. Det kan vel neppe være slik at midler som stiftelsen overfører til et datterselskap, uten videre kan disponeres fritt og uavhengig av de begrensninger som gjelder for stiftelsen selv. Det ville i så fall gi betydelige muligheter for omgåelser. Stiftelsens formål vil uansett sette rammer for hvordan stiftelsen kan utøve sitt eierskap i datterselskapet.
Som en begrunnelse for forslaget er det i høringsnotatet også vist til at når næringsvirksomheten utøves av et datterselskap i stedet for av stiftelsen selv, vil stiftelsen lettere kunne opptre som en rasjonell kapitaleier der sannsynligheten for å få avkastning på kapitalen styrer om det skal tilføres midler til næringsvirksomheten eller ikke. Evnen til å opptre som en rasjonell kapitaleier vil vel imidlertid ikke bero på om næringsvirksomheten er organisert i et datterselskap eller utøves av stiftelsen selv. Det vil uansett være stiftelsens styre som må vurdere hva som er den beste bruken av stiftelsens midler, og hvordan forvaltningen av dem best kan tjene stiftelsens formål. Videre vises det i høringsnotatet til at forslaget vil bidra til at næringsvirksomheten nyter godt av den fleksibiliteten som ligger i selskapsformen. Vi kan imidlertid ikke se at dette er et argument som tilsier at stiftelsen skal tvinges til å velge selskapsformen som rettslig ramme for sin næringsvirksomhet. For stiftelsen gir det størst fleksibilitet om den ut fra sine forhold selv kan velge hvordan den skal organisere sin næringsvirksomhet, og at dette valget ikke gjøres av lovgiver på stiftelsens vegne.
Når det gjelder den mer konkrete utformingen av lovforslaget, har vi merket oss at forbudet mot at stiftelser utøver næringsvirksomhet selv, utgjør en del av definisjonen av hva en stiftelse er. Tolket etter ordlyden synes dette å innebære at dersom en etablert stiftelse begynner å utøve næringsvirksomhet i stiftelseslovens forstand, er den ikke lenger å betrakte som en stiftelse. Vi er skeptiske til at en så inngripende sanksjon knyttes til et så skjønnsmessig kriterium som det å utøve «næringsvirksomhet». Videre fremgår det ikke av høringsnotatet hvilke konsekvenser det eventuelt skulle ha at rettsdannelsen ikke lenger kan regnes som en stiftelse. Det reiser seg blant annet spørsmål om stiftelsen kan opphøre uten å følge reglene om omdanning, og hva som da skal skje med de formuesverdiene som ligger i stiftelsen. Hvis man skal gå videre med forslaget om et forbud mot at stiftelser driver næringsvirksomhet selv, må man etter vårt syn finne andre former for sanksjoner ved overtredelse av forbudet enn at overtredelsen får betydning for rettsdannelsens status som stiftelse.
Det foreslås ellers at begrepet «næringsvirksomhet» heretter skal tolkes på samme måte som begrepet «erverv til formål» i skatteloven § 2-32. Man viderefører med andre ord et begrep som benyttes i gjeldende lov, men det skal heretter ha et annet innhold. Videre skal det nå forstås på samme måte som etter skattelovens bestemmelse, selv om skatteloven bruker et annet begrep. En slik lovgivningsteknikk vil ikke være enkel å forholde seg til for brukerne av loven. Vi er også usikre på om man med henvisningen til «erverv til formål» kun sikter til skatteloven § 2-32 første ledd, eller om også bestemmelsen i § 2-32 annet ledd første punktum skal tas i betraktning i vurderingen av om man har å gjøre med næringsvirksomhet i stiftelseslovens forstand. Det er kun første ledd i § 2-32 som bruker begrepet «erverv til formål». Samtidig uttales det i høringsnotatet at unntaksbestemmelsen med terskelverdiene i § 2-32 annet ledd annet og tredje punktum ikke skal tillegges vekt, noe som skulle tilsi at annet ledd første punktum, som annet og tredje punktum gjør unntak fra, på den annen side er relevant. I så fall reiser vi spørsmål om en henvisning til begrepet «erverv til formål» i § 2-32 første ledd er helt treffende.
Krav til stiftelsers grunnkapital
Det foreslås at stiftelser «som utelukkende har som formål å dele ut midler», skal ha en grunnkapital på minst 500 000 kroner. Vi er tilbøyelig til å mene at dette kravet er noe høyt. Som Stiftelseslovutvalget peker på i NOU 2016: 21 punkt 12.1.3, vil et høyt krav til stiftelsers grunnkapital innebære at små «stiftelser» utelukkes fra å bruke stiftelsesformen selv om stiftelsesformen er riktig organisasjonsform.
En begrunnelse for forslaget er at kostnadene med registrering av og tilsyn med disse stiftelsene ikke gir en god utnyttelse av samfunnets ressurser. Som det pekes på i høringsnotatet, kan et alternativ til å diskvalifisere de små pengeutdelende stiftelsene fra stiftelsesformen, dermed være å begrense det offentliges tilsyn og kontroll med dem. Et hensyn som taler for en slik løsning, er at det da vil være opp til oppretteren å vurdere om stiftelsesformen er en egnet organisasjonsform med den risikoen det måtte innebære at det offentlige ikke vil føre tilsyn med stiftelsen. Det er ikke gitt at det for oppretteren er av avgjørende betydning om stiftelsen er undergitt offentlig tilsyn eller ikke, og det kan være andre egenskaper ved stiftelsesformen som gjør at den uansett gir den mest hensiktsmessige rettslige rammen for det formålet oppretteren ønsker å realisere. Vi tar ikke stilling til om dette tilsier en uttrykkelig bestemmelse i loven om at pengeutdelende stiftelser med en grunnkapital på under et visst nivå ikke kan eller skal registreres i Stiftelsesregisteret (slik det er utformet et alternativt lovforslag om i høringsnotatet), eller om det samme kan oppnås ved at Stiftelsestilsynet rent faktisk nedprioriterer tilsynet med de små stiftelsene.
Vi viser i den forbindelse til at forslaget om en minste grunnkapital på 500 000 kroner innebærer at Stiftelsestilsynet vil måtte bruke noe ressurser på å holde de små pengeutdelende «stiftelsene» utenfor stiftelsesformen. For det første vil det for stiftelser med en grunnkapital på under 500 000 kroner måtte tas stilling til om stiftelsen «utelukkende har som formål å dele ut midler». Videre kan det vel ikke utelukkes at en så betydelig heving av kravet til grunnkapital vil innebære at det i større omfang må treffes vedtak om hvem som skal overta midlene som skulle inngå som grunnkapital i stiftelsen, når oppretteren er død, jf. gjeldende § 14 annet ledd og Stiftelseslovutvalgets § 18 tredje ledd. Vi viser også til det som nevnes i avsnittet under om behovet for samtykke til omdanning av etablerte stiftelser i den foreslåtte overgangsperioden. Vi antar dette er forhold som bør tas i betraktning ved vurderingen av Stiftelsestilsynets ressursbruk. Vi har ikke kjennskap til hvilke ressurser Stiftelsestilsynet i dag bruker på små pengeutdelende stiftelser, og om det er slik at årsavgiften disse stiftelsene innbetaler, ikke dekker de ressursene Stiftelsestilsynet bruker på dem. Vi reiser likevel spørsmål om det kanskje kan være enklere å beholde dagens minstekrav til grunnkapital og i stedet finne andre løsninger som kan begrense Stiftelsestilsynets oppgaver overfor de stiftelsene som etter forslaget ellers vil bli ekskludert fra stiftelsesformen.
Det gis i høringsnotatet uttrykk for at det vil være behov for overgangsregler dersom det skal innføres et krav om at rene pengeutdelende stiftelser skal ha en grunnkapital på minst 500.000 kroner, og det antydes at stiftelser som omfattes av endringen, vil måtte omdannes innenfor en periode på for eksempel fem år. Vi er skeptiske til en slik overgangsordning. Etter vårt syn taler mye for at et eventuelt nytt krav til pengeutdelende stiftelsers grunnkapital gjøres gjeldende kun for nye stiftelser. Vi viser for det første til at en regel som innebærer at lovlig opprettede stiftelser, som følge av et slikt krav, må omdannes ved oppheving eller sammenslåing, er dårlig i samsvar med det overordnede prinsippet i stiftelsesretten om respekt for oppretterens vilje og forutsetninger. Siden et formål med forslaget er å begrense Stiftelsestilsynets ressursbruk når det gjelder små stiftelser, kan det kanskje også reises spørsmål om hvor mye som er vunnet ved forslaget hvis Stiftelsestilsynet uansett må bruke ressurser på de oppgavene tilsynet har i forbindelse med vedtak om omdanning av de samme stiftelsene. Vi viser dessuten til at kravet til minste grunnkapital først og fremst har betydning ved opprettelsen av stiftelsen, i og med at det ikke er noe krav etter gjeldende lov for alminnelige stiftelser eller etter forslaget i NOU 2016: 21 om at grunnkapitalen skal være bundet. (Dette kan riktignok følge av vedtektene.) For etablerte alminnelige stiftelser vil grunnkapitalen dermed gjerne bare ha historisk interesse. Det er vanskelig å se noen grunn til at to stiftelser som på ikrafttredelsestidspunktet har lik egenkapital, skal behandles ulikt alene av den grunn at den ene, kanskje langt tilbake i tid, ble stiftet med en grunnkapital på under 500 000 kroner, mens den andre ble stiftet med en grunnkapital over dette beløpet. Følges den foreslåtte overgangsregelen opp, vil det innebære at den førstnevnte stiftelsen kan måtte opphøre, mens den andre kan fortsette selv om stiftelsene i dag er helt sammenlignbare når det gjelder hvilke midler som står til rådighet for formålet. Historisk grunnkapital ved opprettelsen vil ikke stiftelsene kunne gjøre noe med, og forhøyelse av grunnkapitalen kan være utelukket, jf. kravene etter gjeldende § 16. Vi antar at en god del av de eldre pengeutdelende stiftelsene kan være stiftet med en grunnkapital på under 500 000 kroner, og at forslaget vil innebære at mange av disse stiftelsene blir borte.
Dette synes også å være et formål med forslaget, men vi er usikre på om de hensynene det vises til i høringsnotatet, kan begrunne et så inngripende tiltak. Det kan etter vårt syn også være grunn til å vurdere de foreslåtte overgangsreglene opp mot Grunnloven, jf. særlig § 97. Det samme gjelder forslaget om at pengeutdelende stiftelser med en
grunnkapital på under 500 000 kroner skal kunne oppheves eller sammenslås uten at vilkårene i stiftelsesloven § 46 er oppfylt.