Oppsummering av NHOs syn
Forslaget om å samordne næringsbegrepet i stiftelsesloven og skatteloven
Vi er enig i at det kan bli enklere for stiftelser at næringsbegrepet er det samme i stiftelsesloven og skatteloven. Skattemessige virkninger må utredes nærmere.
Forslaget om at næringsvirksomhet må drives i eget rettssubjekt
Det er uklart hvilket problem dette forslaget egentlig er tenkt å løse. Begrunnelsen for forslaget er både uklar og utilstrekkelig, antagelig fordi problemet er uklart formulert. Tilsvarende er det uklart om fordelene med forslaget står i forhold til ulempene, ettersom konsekvensene av forslaget ikke er godt nok utredet.
Vi går imot forslaget.
Forslaget om ev. overgangsregler for eksisterende stiftelser
Forslaget er ikke tilstrekkelig utredet. Utskilling av virksomhet reiser både privatrettslige og offentligrettslige spørsmål, som ikke er vurdert. Forslaget innebærer en unødvendig komplisering for stiftelser.
2 Næringsvirksomhet i stiftelser
Departementets beskrivelser, vurderinger og konklusjoner fremgår i flere av punktene i kapittel 2. Vi kommenterer nedenfor de enkelte punktene, selv om de henger til dels ganske tett sammen.
2.4 Omtale av næringsvirksomhet i stiftelser i NOU 2016: 21 og NOU 2018: 5
Vi går ut fra at de to utredningene utgjør (deler av) premissene for departementets forslag.
Departementet gjengir noen av stiftelseslovutvalgets vurderinger i NOU 2016: 1, særlig det som gjelder skillet mellom alminnelige og næringsdrivende stiftelser. Departementet trekker frem utvalgets vurderinger av mulige ulemper med stiftelsesformen, sammenlignet med aksjeselskapsformen. Utvalget trekker den konklusjonen at den som planlegger å opprette en stiftelse, må ta ulempene i betraktning ved valg av organisasjonsform.
Høringsnotatet gjengir imidlertid ikke utvalgets "klare utgangspunkt", nemlig
at stiftelsesformen representerer en verdifull organisasjonsform for næringsvirksomhet som kan ivareta spesielle hensyn som ikke på tilsvarende måte kan ivaretas med andre organisasjonsformer. Utvalget ser det derfor som helt uaktuelt å begrense stiftelsenes frihet til å drive næringsvirksomhet i egen regi eller gjennom underliggende selskaper som stiftelsen kontrollerer (understreket her).
Departementet refererer til at utvalget mener at næringsvirksomhetsbegrepet i stiftelsesloven i praksis "i stor grad" (og uriktig) dreier seg om ervervsbegrepet i skatteloven. Vi mener dette er en unyansert gjengivelse. Utvalget gir uttrykk for det ene for at det er "et inntrykk" de har, uten at dette er dokumentert nærmere. For det andre tar utvalget forbehold om at inntrykket er riktig.
Også kapitaltilgangsutvalget pekte på noen mulige ulemper ved stiftelsesformen. Ulempene gjaldt særlig " dersom dette får et stort omfang, kan det virke sementerende på kapitalallokeringen i økonomien" (understreket her). Departementet kommer tilbake til dette (på side 33), der det er vist til blant annet at "insentivene til å sikre effektiv ressursbruk og høyest mulig avkastning av kapitalen er svakere enn for andre organisasjonsformer". Vi mener at disse konklusjonene ikke er dokumentert.
Den utvalgskonklusjonen som er gjengitt i høringsnotatet, går ut på at man bør vurdere den skattemessige behandlingen av stiftelser. Det ser ut til at utvalgets vurderinger først og fremst gjelder stiftelser med virksomheter der et mulig behov for egenkapital kan være stort.
Vår forståelse av de to utvalgenes vurderinger er at de langt fra gir noen ubetinget støtte til et forslag om et generelt forbud mot stiftelsers egen næringsvirksomhet.
2.5 Departementets forslag
2.5.1 Utfordringer med dagens regulering
Departementet viser til at det er forvirrende for stiftelsene å måtte ta stilling til næringsvirksomhetsbegrep etter både stiftelsesloven og skatteloven. Isolert sett er vi i at det er forenklende at stiftelser kan forholde seg til ett begrep, og at det kan tilsi at stiftelseslovens begrep er det samme som skattelovens.
En slik fremgangsmåte vil bidra til å redusere forvirringen ("kanskje", høringsnotatet side 13), men vil riktignok ikke forenkle selve vurderingene.
Kombinert med forslaget om utskilling, vil realiteten være at det skattemessige spørsmålet blir avgjørende for hvilke aktiviteter stiftelsen selv kan utføre og hvilke som må legges i datterselskap.
Når stiftelsene – og kanskje andre brukere av loven – opplever loven som forvirrende, kunne det vært et alternativ til lovendring at Stiftelsestilsynet og Skatteetaten i fellesskap ga aktiv veiledning om de to regelsettene. Begge etatene har nøyaktig oversikt over alle landets stiftelser, også dem som opprettes etterhvert. Det ville vært en ganske lite ressurskrevende oppgave å sende dem informasjon om skillet mellom begrepene i de to lovene.
Departementet skriver at vurderingen av om en stiftelse er næringsdrivende "i realiteten påvirkes av spørsmålet om stiftelsen er fritatt fra skatteplikt etter skatteloven § 2-32 eller ikke". Av punkt 2.5.2 ser det imidlertid ut til at påvirkningen går motsatt vei, nemlig at skillet i stiftelsesloven mellom alminnelige og næringsdrivende stiftelser "har skapt en uriktig forståelse av at dette skillet avgjør om stiftelsen er skattepliktig eller ikke".
Det er dermed uklart om det problemet er at det er registreringen i Stiftelsesregisteret som blir gal fordi den er påvirket av skattemessige vurderinger, eller om det er de skattemessige forholdene som blir gale fordi de er påvirket av stiftelsesrettslige vurderinger.
Det er også vanskelig å vurdere hvor omfattende stiftelsesrettslig forvirring det er snakk om.
Forskjellen på å drive næringsvirksomhet i en stiftelse og et aksjeselskap
Departementet skriver at man må ta en form for risiko for å oppnå økonomisk gevinst. Dette kan føre til "at eventuelle tap kan påvirke stiftelsens soliditet og true dens eksistens, og dermed hindre formålsrealisering". Dette kan være riktig, men næringsvirksomhet kan også drives med lav risiko, dvs. der sannsynligheten for tap og/eller det potensielle tapet er lite.
For noen stiftelser ligger det i deres natur at det er nødvendig å drive næringsvirksomhet for å kunne realisere formålet på best mulig måte, for eksempel der formålet er å yte tjenester e.a. som det ikke er mulig å finansiere uten inntekter. Vi viser her til Stiftelsen Handelshøyskolen BIs høringssvars beskrivelse av deres virksomhet, som eksempel.
Departementet tar etter vår vurdering det ganske teoretiske utgangspunkt at aksjeeiere er villig til å skyte inn penger i aksjeselskap utelukkende i tilfeller innskuddet vil gi økonomisk avkastning. Dette er sannsynligvis riktig for mange selskapers del, for eksempel for noterte selskaper. Samtidig er det unyansert. Det vil også være mange eiere som er så nært knyttet til selskapet og virksomheten, at de er villige til å tilføre kapital der det er usikkerhet om – og ikke minst når – tilførselen vil gi bedre avkastning enn alternativene. Hensynet til tradisjoner, ansatte, kunder, lokalsamfunn og leverandører kan veie tungt for mange eiere når det er snakk om å skyte inn tålmodig kapital.
For stiftelsers vedkommende er det sannsynlig av egenkapitaltilførsel er vanskeligere, blant annet fordi den som skyter inn egenkapital gir fra seg pengene uten å få noen direkte motytelse. Departementet viser også (på side 3) at stiftelser skal eksistere utover oppretters levetid, og da er det enda vanskelig å finne kapitalkilder, uten at vi kjenner til omfanget av egenkapitaltilførsel til eksisterende stiftelser. Av samme grunn antar vi at det også er lite aktuelt å tilføre "en ny stiftelse" kapital.
Poenget om allokering av kapital der den gir best avkastning, er etter vår mening altså teoretisk og noe unyansert.
Departementet vurderer også tapsrisikoen for kreditorer, tilsynelatende som et argument for at næringsvirksomhet bør drives i aksjeselskap. Risikoen skal angivelig være større for kreditorer med stiftelser som skyldnere, enn for eksempelvis dem med aksjeselskaper som skyldnere, fordi oppretter ikke vil ha incitament til å tilføre stiftelsen kapital, mens aksjeeiere i et aksjeselskap lettere kan tenke seg dette.
Hvis departementet følger opp forslaget om at stiftelser må drive næringsvirksomhet gjennom aksjeselskap, vil vi tro at kreditorer ikke blir spesielt mye bedre stilt, ettersom tilførsel av kapital fra stiftelsen til aksjeselskapet vil forutsette at stiftelsen for det ene faktisk har den kapitalen som er nødvendig og for det andre at stiftelsens formål åpner for tilførsel av kapital til et selskap som selv ikke kan dekke kreditorene, slik departementet ser ut til å forutsette i punkt 2.5.3. Dessuten ser departementet ut til å stille opp som vilkår (side 32) at "positiv avkastning på kapitalen" er en betingelse for at en stiftelse kan skyte inn egenkapital eller yte lån til et aksjeselskap. Dette kan bety at en kreditor i et aksjeselskap med en stiftelse som aksjeeier ikke blir noe bedre stilt enn om han var kreditor i stiftelsen.
Departementet skriver også at "Stiftelser har færre muligheter til å tilpasse seg og omstille seg til endrede rammevilkår og realisere mulighetene i markedet". Det er ikke helt enkelt å se hvilke tilpasnings- og omstillingsmuligheter det er snakk om, annet enn ved tilførsel av egenkapital. I det som er gjengitt fra stiftelsesloveutvalgets utredning, er det forhold som betinger vedtektsendringer det er snakk om.
Mulighetene er eksemplifisert med sammenslåing og deling og at det er vanskelig å avhende deler av virksomheten. I omtalen av en mulig overgangsordning legger departementet imidlertid til grunn at stiftelser med næringsvirksomhet nettopp må overføre/avhende virksomheten til et aksjeselskap. Det må derfor være forutsatt at stiftelsene har denne muligheten allerede i dag. I så fall kan stiftelser som ønsker tilpasning eller omstilling, allerede i dag overføre virksomhet til aksjeselskaper, som kan benytte seg av de mer effektive ordningene med fusjon, fisjon etc., som departementet peker på at mangler for stiftelser.
Spørsmålet om skatteplikt er komplisert og uklart
Med vurderingen i denne overskriften ville det være nærliggende å foreslå å gjøre dette spørsmålet enklere og klarere.
I høringsnotatet er det vist til kapitaltilgangsutvalgets vurderinger av skattemessig motivert valg av organisasjonsform, blant annet til konkurransevridning som kan oppstå hvis stiftelser ikke betaler skatt på linje med konkurrenter. Av utvalgets vurderinger går det frem at "det [er] vanskelig å tenke seg at fritaksmetoden skal ha avgjørende betydning for beslutninger om å opprette og legge kapital inn i stiftelser, siden dette betyr å oppgi eierskapet av kapitalen". Dette står i en viss kontrast til det departementet skriver om at "utvalget [mente] det kan tenkes at fritaksmetoden kan påvirke valg av organisasjonsform". Departementet vurdering forutsetter også uttrykkelig at utvalgets vurdering er riktig, noe det ser ut til at ikke er undersøkt nærmere.
2.5.2 Mulige endringer i stiftelsesloven
Mulige endringer for næringsdrivende stiftelser
Departementet slår fast at det er skapt en uriktig forståelse av sammenhengene mellom næringsvirksomhetsbegrepene i stiftelsesloven og i skatteloven. Som nevnt ovenfor, mener vi det burde vært vurdert om denne uriktige forståelsen kan avhjelpes med veiledning fra Stiftelsestilsynet og Skatteetaten, slik departementet bare nevner som en mulighet (på side 12).
Stiftelseslovutvalget foreslo å fjerne næringsdrivende stiftelser som en egen kategori. Etter vår vurdering er det få forskjeller mellom på den ene side å oppheve begrepet "næringsdrivende" og på den andre side innføre særregler for visse stiftelser.
Vi er enig i at det er uaktuelt at stiftelser ikke på noen måte skal kunne være involvert i næringsvirksomhet.
Bruk av begrepet næringsvirksomhet
Slik vi forstår forslaget, skal stiftelsesloven fortsatt benytte begrepet "næringsvirksomhet" (f.eks. "En stiftelse kan ikke drive næringsvirksomhet selv"), men innholdet skal være det samme som skattelovens "erverv til formål". Det er ikke sikkert det er egnet til å redusere forvirringen. Departementet omtaler "næringsvirksomhet" som "vagt og skjønnspreget", og da er det ikke så sikkert at det er forenklende at innholdet i stedet skal få et innhold som tilsvarer "erverv til formål", som er beskrevet som "komplisert og uklart".
2.5.3 Departementets forslag
Næringsdrift i nye stiftelser må legges i et eget rettssubjekt
Stiftelser kan allerede i dag velge å drive virksomhet i aksjeselskaper. Det er derfor mulig for stiftelsene å hensynta de formålene departementene oppstiller, for eksempel om et egnet styre, om man skulle mene at det er hensiktsmessig at det er andre som styrer næringsvirksomheten enn den øvrige virksomheten (se side 13). Det er på tilsvarende måte mulig for en stiftelse å "tilpasse aktiviteten til utviklingen i samfunnet og markeder", ved å legge virksomhet i aksjeselskap, ut fra departementets vurdering av muligheten til å overføre virksomhet fra stiftelse til aksjeselskap (den mulige overgangsordningen). Slik sett har stiftelser den fleksibiliteten som er nødvendig.
Departementet viser også til at det vil bli enklere for Stiftelsestilsynet å drive kontroll. Det ser ut til at tilsynet selv ikke er enig i dette, se uttalelse fra dem i E24 25. juni 2021. Vi vil for egen del anta at tilsynet ikke blir noe enklere av at også selskapenes årsregnskaper må gjennomgås som grunnlag for kontrollbehov for å vurdere den kapitalen stiftelsen har skutt inn i selskapet. Når risikoen ved næringsvirksomheten ikke skal vurderes av tilsynet, får man dessuten ikke vurdert om stiftelsens forvaltning av kapitalen (aksjene) er forsvarlig. Drives aksjeselskapet dårlig, risikerer stiftelsen å miste inntektsgrunnlag.
En utskillingsplikt vil øke kostnadene til drift av næringsvirksomheten, ettersom det eller de utskilte aksjeselskapene vil ha egne kostnader til blant annet etterlevelse av offentligrettslig regelverk.
Departementet skriver i deloverskriften at "næringsdrift i nye stiftelser må legges i et eget rettssubjekt" og at en ev. begrensning "kun skal gjelde fremover i tid". Videre beskriver man et skille mellom "eksisterende stiftelser med skattepliktig virksomhet" og "fremtidige stiftelser", men ikke til eksisterende stiftelser uten skattepliktig virksomhet. Utskillelsesplikten skal i tilfelle bare gjelde "stiftelser som opprettes etter at en ny stiftelseslov trer i kraft". I punkt 7 skriver departementet imidlertid om "nye stiftelser og stiftelser som ikke i dag driver slik virksomhet " (understreket her), og det er derfor ikke helt klart om departementet sikter til nye stiftelser eller også ny virksomhet i eksisterende stiftelser. Det er heller ikke foreslått noen egne lovregler som gir noe svar.
Vi oppfatter at et forbud i alle fall vil gjelde for nye stiftelser. I tilfeller der aktivitetene over tid utvikler seg tid til å bli næringsvirksomhet, uten at det nødvendigvis var intendert ved opprettelsen, vil det bli nødvendig å overføre virksomheten til et aksjeselskap etter hvert, se nedenfor om vurderingen av overgangsregler, som vil gjelde også ved slik utvikling.
Departementet ber om synspunkter på en eventuell overgangsordning, der eksisterende stiftelser får for eksempel ti (side 14 og 33 eller fem år (side 33) på seg til å slutte med næringsvirksomhet, se også punkt 7 i høringsnotatet.
Vi er sterkt imot at forbudet skal ha virkning for eksisterende stiftelser, også med overgangsordning. Departementet skriver om en "betydelig omstillingskostnad". Denne omstillingskostnaden vil neppe bli noe mindre i en overgangsperiode, selv om stiftelsene vil få bedre tid.
Departementet har ikke vurdert hvordan utskilling kan gjennomføres.
Stiftelsens avtalemotparter må godkjenne kreditorskifte. Det er ikke vanskelig å tenke seg at både real- og pengekreditorer vil motsette seg slikt skifte. Det kan ha med betalingsevne å gjøre, men også med at det er stiftelsens formål som gjør det attraktivt for noen å ha den som avtalepart. I motsetning til for eksempel aksjeselskaper ved fisjon, se aksjeloven § 14-8, jf §13-16, om kontinuitet, kan stiftelser ikke uten videre kreve at kreditorer godtar en ny debitor (aksjeselskapet).
Stiftelser kan ha offentligrettslige tillatelser, tilskuddstilsagn o.a., som det vil være nødvendig å overføre. Det kan også hende at lovgivning i praksis stiller krav om organisasjonsform, og det kan være vanskelig å etablere aksjeselskap som varighet og tilstrekkelig sikkerhet blir regnet som ideell / non-profit, av den som skal gi tillatelse eller yte tilskudd.
Eiendeler er sjelden vanskelig å overføre, men overføring kan ha skatte- og avgiftsmessige konsekvenser, som dokumentavgift
Stiftelser kan dessuten ha eiendeler, rettigheter og forpliktelser som dels gjelder næringsvirksomheten i aksjeselskapet og dels stiftelsens øvrige aktiviteter. Fast eiendom kan brukes av stiftelsen selv og den kan samtidig bli leid ut. Ansatte kan jobbe med begge delene av virksomheten. Bankinnskudd ha opphav i ulike deler av virksomheten. Ved en utskillingsplikt må det lages avtaler mellom stiftelsen og aksjeselskapet om bruk av slike eiendeler og rettigheter, se for eksempel aksjeloven §§ 3-8 og 3-9.
Det vil derfor kunne være vanskelig for stiftelsen å vurdere hvilke (ev. deler av) eiendeler, rettigheter og forpliktelser som skal henregnes til næringsvirksomheten, som skal skilles ut. Videre kan det være vanskelig å dele eiendeler og rettigheter som dels hører til stiftelsens næringsvirksomhet og dels øvrige aktiviteter. Kreditorer, enten de forblir stiftelsens eller aksepterer aksjeselskapet som ny debitor, vil ha en åpenbar interesse i dette.
En overgangsregel vil dermed kunne være umulig eller svært vanskelig for stiftelsene å etterleve. Det samme vil gjelde for stiftelser som utvikler næringsvirksomhet over tid, selv om de i enhver kontrakt kan forbeholde seg retten til å overføre rettigheter til et ev. aksjeselskap senere, noe som virker ganske tungvint.
Hvis departementet følger opp forslaget sitt, må det for øvrig gjøre det klart at vedtektsbestemte formål for stiftelser ikke står i veien for at næringsvirksomhet flyttes til aksjeselskap, hvis det ender med at loven krever slik flytting.
Vi mener de rettslige og praktiske konsekvensene forslaget om utskilling ikke er vurdert godt nok. Vi går imot forslaget.
Definisjon av næringsvirksomhet
Departementet foreslår å opprettholde skillet mellom næringsdrivende og alminnelige stiftelser (side 12). Av lovforslaget er det ikke klart om de næringsdrivende stiftelsene fortsatt skal kalles "næringsdrivende". Det ser ut til at begrepet "næringsdrivende stiftelse" skal utgå (side 36), mens "næringsvirksomhet" beholdes, i form av et forbud mot hva stiftelser kan drive med samt i noen andre lover.
Begrepet skal "som hovedregel" tolkes på samme måte som begrepet "erverv til formål" i skatteloven, men det ser ut til at stiftelsesloven ikke uttrykkelig skal vise til skatteloven. Departementet bør vurdere en ordning med lik begrepsbruk.
Departementet bør i en ev. proposisjon gjøre det klart hvilke unntak som er tenkt fra "hovedregelen". Hvis stiftelser ikke kan forholde seg til skattelovens begrep, vil de fortsatt måtte forholde seg til to ulike regler.
Departementet foreslår at terskelverdiene i skatteloven § 2-32 ikke skal gjelde ved vurderingen av om en stiftelse driver virksomhet selv. Dette betyr at skattefrie stiftelser med økonomisk virksomhet av ganske lite – og kanskje varierende – omfang forbys å drive virksomheten, og må drive den gjennom aksjeselskap. Dette er en tilsiktet skatteskjerpelse: "ellers skattefrie stiftelser med en økonomisk aktivitet under terskelverdiene i skatteloven § 2-32 andre ledd, vil miste sitt skattefritak for omsetning under terskelverdiene med mindre også det underliggende selskapet har et ikke-ervervsmessig formål". Forslaget er ikke skattemessig begrunnet, men en ren konsekvens av en stiftelsesrettslig vurdering.
Vi antar at et slikt nesten ubetinget forbud mot å drive næringsvirksomhet selv, vil gjøre at stiftelser avholder seg helt fra slike begrensede aktiviteter, ettersom kostnadene ved å drive dem i eget selskap kan være uforholdsmessig store. Det mener vi er en negativ effekt av forslaget.
Skattefritak for aksjeselskap (med ikke-ervervsmessig formål) er svært vanskelig å både vurdere og å oppnå ("spørsmålet om skatteplikt kan oppleves komplisert og til dels uklart", se side 14). Med de beløpstersklene som er aktuelle, er det nesten utenkelig at noen vil ta seg råd til å få avklart det skattemessige spørsmålet. I realiteten foreslår departementet derfor en skatteskjerpelse. (Vi vil også tro at det er nesten umulig å få andre (enn stiftelsen selv) til å tilføre egenkapital, ettersom selskapet ikke vil ha de egenskaper departementet skriver om (på side 10)).
Skatteloven § 2-32 fjerde ledd gjelder for eksempel "selveiende institusjon som eier privat skole". Å "eie en skole" kan i praksis innebære å ha erverv til formål etter skatteloven. Ettersom det blir forbudt for stiftelser å drive næringsvirksomhet, blir det også forbudt for dem å eie/drive skoler. Slik vi forstår forslaget, vil departementets forslag føre til at skoler kan måtte eies og drives i aksjeselskap, som er skattepliktig på linje med andre aksjeselskaper. Skattefritaksregelen i fjerde ledd vil derfor bli uaktuell og innebære ytterligere en skatteskjerpelse, som verken er utredet eller begrunnet.
Alt i alt mener vi det er lite vunnet ved å kreve at næringsvirksomhet bare kan drives i aksjeselskap. Ulempene er mye enklere å få øye på. Det vil også være kompliserende at det i realiteten vil være to ulike regler for stiftelser; ett for dem som eksisterer og ett for dem som opprettes etter en lovendring.
3 Elektronisk opprettelse av stiftelser og elektroniske meldinger
Vi mener det ikke er nødvendig å legge til rette for papirbaserte søknader. Vi forutsetter at dette gjør kostnadene til registrering mv. lavere, og at det blir gjenspeilet i størrelsen på gebyrene.
4 Nye krav til stiftelsers foretaksnavn
Vi er usikre på hvor stort problem det er at stiftelser ikke har "stiftelse" i foretaksnavnet. Tredjeparter som er opptatt av organisasjonsform, kan enkelt finne ut av det med søk på organisasjonsnummer. Minst like viktig er det at enheter som ikke er stiftelser, ikke kan kalle seg "stiftelse", se f. eks. foretaksnavneloven § 2-3, som gjelder enerett til navn for næringsdrivende.
Forslaget går ut på at forkortelsen STI automatisk blir lagt til stiftelsenes foretaksnavn, men at stiftelsene selv står fritt til å endre navnet. Departementet bør avklare om dette er en endring som må følge reglene om omdanning, eller om det er en endring styret kan gjøre etter mønster av § 45 tredje ledd, for eksempel hvis de ønsker å inkludere "stiftelse" i navnet i stedet for "STI".
7 Økonomiske og administrative konsekvenser
Ovenfor har vi i noen tilfeller allerede pekt på forhold vi mener ikke er tilstrekkelig utredet. Det gjelder blant annet skatte- og avgiftsmessige og andre offentligrettslige sider ved forslagene om utskillingsplikt.
Vi er enig i at en utskillingsplikt for eksisterende stiftelser vil føre med seg betydelige omstillingskostnader, som ikke vil stå i forhold til det man oppnår. En overgangsperiode vil gjøre at stiftelsene kan vente med utskillelsen til overgangsperioden utløper. Det vil neppe være noe mindre kostnadskrevende enn å gjøre det umiddelbart. En gradvis utskillelse, der man for eksempel stifter et aksjeselskap nå, som inngår nye avtaler, vil gjøre at disse stiftelsene vil drive deler av virksomheten i stiftelsen og deler av en i aksjeselskap. Det er helt uhensiktsmessig. En utskillingsplikt vil for øvrig gjelde også for nye stiftelser med aktiviteter som over tid utvikler seg til å bli forbudt næringsvirksomhet.
8 Endringer i andre lover
Overordnet mener vi at et forbud for stiftelser mot å drive næringsvirksomhet gjør at det gir gale assosiasjoner å bruke uttrykket "næringsdrivende stiftelser", når de nettopp ikke har lov til å drive næringsvirksomhet. Et slik begrep bør i tilfelle forbeholdes eksisterende stiftelser med egen næringsvirksomhet, som ikke er tenkt rammet av forbudet.
Når forslagene er ment blant annet å redusere forvirring, mener vi at dette målet ikke blir nådd hvis lovgivningen bruker begrepene "erverv til formål", "økonomisk virksomhet", "ha til formål å drive næringsvirksomhet", "drive næringsvirksomhet" og ev. "næringsdrivende" mer eller mindre om hverandre.
Vi forstår det slik at stiftelsesloven etter forslaget vil gjelde for alle stiftelser, men at det vil være særregler for det som i dag kalles holdingstiftelser. Stiftelser skal ikke kunne drive næringsvirksomhet selv. "Forvaltning av verdipapirer" skal ikke regnes som næringsvirksomhet, når det gjelder "investering i datterselskaper". Det er ikke helt klart om det fortsatt vil være snakk om holdingstiftelser, ettersom forslaget ikke stiller krav til bestemmende innflytelse. På side 13 skriver departementet likevel om "datterselskaper", som betinger bestemmende innflytelse.
Endringer i stiftelsesloven
Vi oppfatter at "næringsdrivende stiftelser" ikke lenger skal være et begrep i stiftelsesloven. Om det likevel skal beholdes der, regner vi med at det vil være som en betegnelse på stiftelser som eier aksjer. I dagens lov er det en regel om bestemmende innflytelse (holdingstiftelser), men det er uklart om denne regelen skal bestå, dvs. om ethvert aksjeeie skal innebære at en stiftelse blir regnet som næringsdrivende. Vi regner med at en endring ville vært omfattet av høringen hvis det var mening å endre denne definisjonen.
I § x tredje ledd er det foreslått som vilkår for at en rettsdannelse er en stiftelse etter stiftelsesloven, at vilkårene i blant annet andre ledd er oppfylt. Er vilkårene ikke oppfylt, er det ikke snakk om en stiftelse.
Andre ledd første punktum første alternativ er ikke formulert som et vilkår for å være en stiftelse, men i stedet som et materielt forbud mot hva en stiftelse kan gjøre. Annet punktum er formulert som en tillatelse (som strengt tatt ikke er nødvendig) og ikke som et vilkår for å være en stiftelse. Etter vår vurdering bør de ev. forbudene går frem av en egen bestemmelse, som gjelder fra opprettelsen og fremover. Tillatelsen til å eie aksjer mv. bør, som i dag, gå frem av definisjonen av næringsdrivende stiftelse, forutsatt at det begrepet skal bestå.
For øvrig er det ikke mulig for oss å ta stilling til utformingen av denne delen av reglene, ettersom det ikke er kjent hvordan departementet ser for seg å følge opp forslagene fra stiftelseslovutvalget.
Endringer i foretaksregisterloven
Det er foreslått at foretaksregisterloven skal ha registreringsplikt for stiftelser med "erverv til formål", med henvisning til stiftelsesloven § 4 annet og tredje ledd. I stiftelsesloven er det imidlertid ikke foreslått at "erverv til formål" skal være et begrep. Det kan være forvirrende å bruke skattelovens begrep, med henvisning til stiftelsesloven.
Endringer i foretaksnavneloven
I foretaksnavneloven er det foreslått at eneretten til foretaksnavn skal gjelde for stiftelse "som driver næringsvirksomhet". Forslaget i stiftelsesloven går ut på at stiftelser nettopp ikke skal kunne drive næringsvirksomhet, og foretaksnavneloven bør heller vise til det begrepet i stiftelsesloven som skal brukes for slike stiftelser, hvis det er meningen at de skal ha den eneretten foretaksnavneloven skal gi.
For ordens skyld nevner vi at den opprinnelige høringsfristen ville vært for kort til at vi kunne ha gitt høringssvar.
NÆRINGSLIVETS HOVEDORGANISASJON
Forslaget om å samordne næringsbegrepet i stiftelsesloven og skatteloven
Vi er enig i at det kan bli enklere for stiftelser at næringsbegrepet er det samme i stiftelsesloven og skatteloven. Skattemessige virkninger må utredes nærmere.
Forslaget om at næringsvirksomhet må drives i eget rettssubjekt
Det er uklart hvilket problem dette forslaget egentlig er tenkt å løse. Begrunnelsen for forslaget er både uklar og utilstrekkelig, antagelig fordi problemet er uklart formulert. Tilsvarende er det uklart om fordelene med forslaget står i forhold til ulempene, ettersom konsekvensene av forslaget ikke er godt nok utredet.
Vi går imot forslaget.
Forslaget om ev. overgangsregler for eksisterende stiftelser
Forslaget er ikke tilstrekkelig utredet. Utskilling av virksomhet reiser både privatrettslige og offentligrettslige spørsmål, som ikke er vurdert. Forslaget innebærer en unødvendig komplisering for stiftelser.
2 Næringsvirksomhet i stiftelser
Departementets beskrivelser, vurderinger og konklusjoner fremgår i flere av punktene i kapittel 2. Vi kommenterer nedenfor de enkelte punktene, selv om de henger til dels ganske tett sammen.
2.4 Omtale av næringsvirksomhet i stiftelser i NOU 2016: 21 og NOU 2018: 5
Vi går ut fra at de to utredningene utgjør (deler av) premissene for departementets forslag.
Departementet gjengir noen av stiftelseslovutvalgets vurderinger i NOU 2016: 1, særlig det som gjelder skillet mellom alminnelige og næringsdrivende stiftelser. Departementet trekker frem utvalgets vurderinger av mulige ulemper med stiftelsesformen, sammenlignet med aksjeselskapsformen. Utvalget trekker den konklusjonen at den som planlegger å opprette en stiftelse, må ta ulempene i betraktning ved valg av organisasjonsform.
Høringsnotatet gjengir imidlertid ikke utvalgets "klare utgangspunkt", nemlig
at stiftelsesformen representerer en verdifull organisasjonsform for næringsvirksomhet som kan ivareta spesielle hensyn som ikke på tilsvarende måte kan ivaretas med andre organisasjonsformer. Utvalget ser det derfor som helt uaktuelt å begrense stiftelsenes frihet til å drive næringsvirksomhet i egen regi eller gjennom underliggende selskaper som stiftelsen kontrollerer (understreket her).
Departementet refererer til at utvalget mener at næringsvirksomhetsbegrepet i stiftelsesloven i praksis "i stor grad" (og uriktig) dreier seg om ervervsbegrepet i skatteloven. Vi mener dette er en unyansert gjengivelse. Utvalget gir uttrykk for det ene for at det er "et inntrykk" de har, uten at dette er dokumentert nærmere. For det andre tar utvalget forbehold om at inntrykket er riktig.
Også kapitaltilgangsutvalget pekte på noen mulige ulemper ved stiftelsesformen. Ulempene gjaldt særlig " dersom dette får et stort omfang, kan det virke sementerende på kapitalallokeringen i økonomien" (understreket her). Departementet kommer tilbake til dette (på side 33), der det er vist til blant annet at "insentivene til å sikre effektiv ressursbruk og høyest mulig avkastning av kapitalen er svakere enn for andre organisasjonsformer". Vi mener at disse konklusjonene ikke er dokumentert.
Den utvalgskonklusjonen som er gjengitt i høringsnotatet, går ut på at man bør vurdere den skattemessige behandlingen av stiftelser. Det ser ut til at utvalgets vurderinger først og fremst gjelder stiftelser med virksomheter der et mulig behov for egenkapital kan være stort.
Vår forståelse av de to utvalgenes vurderinger er at de langt fra gir noen ubetinget støtte til et forslag om et generelt forbud mot stiftelsers egen næringsvirksomhet.
2.5 Departementets forslag
2.5.1 Utfordringer med dagens regulering
Departementet viser til at det er forvirrende for stiftelsene å måtte ta stilling til næringsvirksomhetsbegrep etter både stiftelsesloven og skatteloven. Isolert sett er vi i at det er forenklende at stiftelser kan forholde seg til ett begrep, og at det kan tilsi at stiftelseslovens begrep er det samme som skattelovens.
En slik fremgangsmåte vil bidra til å redusere forvirringen ("kanskje", høringsnotatet side 13), men vil riktignok ikke forenkle selve vurderingene.
Kombinert med forslaget om utskilling, vil realiteten være at det skattemessige spørsmålet blir avgjørende for hvilke aktiviteter stiftelsen selv kan utføre og hvilke som må legges i datterselskap.
Når stiftelsene – og kanskje andre brukere av loven – opplever loven som forvirrende, kunne det vært et alternativ til lovendring at Stiftelsestilsynet og Skatteetaten i fellesskap ga aktiv veiledning om de to regelsettene. Begge etatene har nøyaktig oversikt over alle landets stiftelser, også dem som opprettes etterhvert. Det ville vært en ganske lite ressurskrevende oppgave å sende dem informasjon om skillet mellom begrepene i de to lovene.
Departementet skriver at vurderingen av om en stiftelse er næringsdrivende "i realiteten påvirkes av spørsmålet om stiftelsen er fritatt fra skatteplikt etter skatteloven § 2-32 eller ikke". Av punkt 2.5.2 ser det imidlertid ut til at påvirkningen går motsatt vei, nemlig at skillet i stiftelsesloven mellom alminnelige og næringsdrivende stiftelser "har skapt en uriktig forståelse av at dette skillet avgjør om stiftelsen er skattepliktig eller ikke".
Det er dermed uklart om det problemet er at det er registreringen i Stiftelsesregisteret som blir gal fordi den er påvirket av skattemessige vurderinger, eller om det er de skattemessige forholdene som blir gale fordi de er påvirket av stiftelsesrettslige vurderinger.
Det er også vanskelig å vurdere hvor omfattende stiftelsesrettslig forvirring det er snakk om.
Forskjellen på å drive næringsvirksomhet i en stiftelse og et aksjeselskap
Departementet skriver at man må ta en form for risiko for å oppnå økonomisk gevinst. Dette kan føre til "at eventuelle tap kan påvirke stiftelsens soliditet og true dens eksistens, og dermed hindre formålsrealisering". Dette kan være riktig, men næringsvirksomhet kan også drives med lav risiko, dvs. der sannsynligheten for tap og/eller det potensielle tapet er lite.
For noen stiftelser ligger det i deres natur at det er nødvendig å drive næringsvirksomhet for å kunne realisere formålet på best mulig måte, for eksempel der formålet er å yte tjenester e.a. som det ikke er mulig å finansiere uten inntekter. Vi viser her til Stiftelsen Handelshøyskolen BIs høringssvars beskrivelse av deres virksomhet, som eksempel.
Departementet tar etter vår vurdering det ganske teoretiske utgangspunkt at aksjeeiere er villig til å skyte inn penger i aksjeselskap utelukkende i tilfeller innskuddet vil gi økonomisk avkastning. Dette er sannsynligvis riktig for mange selskapers del, for eksempel for noterte selskaper. Samtidig er det unyansert. Det vil også være mange eiere som er så nært knyttet til selskapet og virksomheten, at de er villige til å tilføre kapital der det er usikkerhet om – og ikke minst når – tilførselen vil gi bedre avkastning enn alternativene. Hensynet til tradisjoner, ansatte, kunder, lokalsamfunn og leverandører kan veie tungt for mange eiere når det er snakk om å skyte inn tålmodig kapital.
For stiftelsers vedkommende er det sannsynlig av egenkapitaltilførsel er vanskeligere, blant annet fordi den som skyter inn egenkapital gir fra seg pengene uten å få noen direkte motytelse. Departementet viser også (på side 3) at stiftelser skal eksistere utover oppretters levetid, og da er det enda vanskelig å finne kapitalkilder, uten at vi kjenner til omfanget av egenkapitaltilførsel til eksisterende stiftelser. Av samme grunn antar vi at det også er lite aktuelt å tilføre "en ny stiftelse" kapital.
Poenget om allokering av kapital der den gir best avkastning, er etter vår mening altså teoretisk og noe unyansert.
Departementet vurderer også tapsrisikoen for kreditorer, tilsynelatende som et argument for at næringsvirksomhet bør drives i aksjeselskap. Risikoen skal angivelig være større for kreditorer med stiftelser som skyldnere, enn for eksempelvis dem med aksjeselskaper som skyldnere, fordi oppretter ikke vil ha incitament til å tilføre stiftelsen kapital, mens aksjeeiere i et aksjeselskap lettere kan tenke seg dette.
Hvis departementet følger opp forslaget om at stiftelser må drive næringsvirksomhet gjennom aksjeselskap, vil vi tro at kreditorer ikke blir spesielt mye bedre stilt, ettersom tilførsel av kapital fra stiftelsen til aksjeselskapet vil forutsette at stiftelsen for det ene faktisk har den kapitalen som er nødvendig og for det andre at stiftelsens formål åpner for tilførsel av kapital til et selskap som selv ikke kan dekke kreditorene, slik departementet ser ut til å forutsette i punkt 2.5.3. Dessuten ser departementet ut til å stille opp som vilkår (side 32) at "positiv avkastning på kapitalen" er en betingelse for at en stiftelse kan skyte inn egenkapital eller yte lån til et aksjeselskap. Dette kan bety at en kreditor i et aksjeselskap med en stiftelse som aksjeeier ikke blir noe bedre stilt enn om han var kreditor i stiftelsen.
Departementet skriver også at "Stiftelser har færre muligheter til å tilpasse seg og omstille seg til endrede rammevilkår og realisere mulighetene i markedet". Det er ikke helt enkelt å se hvilke tilpasnings- og omstillingsmuligheter det er snakk om, annet enn ved tilførsel av egenkapital. I det som er gjengitt fra stiftelsesloveutvalgets utredning, er det forhold som betinger vedtektsendringer det er snakk om.
Mulighetene er eksemplifisert med sammenslåing og deling og at det er vanskelig å avhende deler av virksomheten. I omtalen av en mulig overgangsordning legger departementet imidlertid til grunn at stiftelser med næringsvirksomhet nettopp må overføre/avhende virksomheten til et aksjeselskap. Det må derfor være forutsatt at stiftelsene har denne muligheten allerede i dag. I så fall kan stiftelser som ønsker tilpasning eller omstilling, allerede i dag overføre virksomhet til aksjeselskaper, som kan benytte seg av de mer effektive ordningene med fusjon, fisjon etc., som departementet peker på at mangler for stiftelser.
Spørsmålet om skatteplikt er komplisert og uklart
Med vurderingen i denne overskriften ville det være nærliggende å foreslå å gjøre dette spørsmålet enklere og klarere.
I høringsnotatet er det vist til kapitaltilgangsutvalgets vurderinger av skattemessig motivert valg av organisasjonsform, blant annet til konkurransevridning som kan oppstå hvis stiftelser ikke betaler skatt på linje med konkurrenter. Av utvalgets vurderinger går det frem at "det [er] vanskelig å tenke seg at fritaksmetoden skal ha avgjørende betydning for beslutninger om å opprette og legge kapital inn i stiftelser, siden dette betyr å oppgi eierskapet av kapitalen". Dette står i en viss kontrast til det departementet skriver om at "utvalget [mente] det kan tenkes at fritaksmetoden kan påvirke valg av organisasjonsform". Departementet vurdering forutsetter også uttrykkelig at utvalgets vurdering er riktig, noe det ser ut til at ikke er undersøkt nærmere.
2.5.2 Mulige endringer i stiftelsesloven
Mulige endringer for næringsdrivende stiftelser
Departementet slår fast at det er skapt en uriktig forståelse av sammenhengene mellom næringsvirksomhetsbegrepene i stiftelsesloven og i skatteloven. Som nevnt ovenfor, mener vi det burde vært vurdert om denne uriktige forståelsen kan avhjelpes med veiledning fra Stiftelsestilsynet og Skatteetaten, slik departementet bare nevner som en mulighet (på side 12).
Stiftelseslovutvalget foreslo å fjerne næringsdrivende stiftelser som en egen kategori. Etter vår vurdering er det få forskjeller mellom på den ene side å oppheve begrepet "næringsdrivende" og på den andre side innføre særregler for visse stiftelser.
Vi er enig i at det er uaktuelt at stiftelser ikke på noen måte skal kunne være involvert i næringsvirksomhet.
Bruk av begrepet næringsvirksomhet
Slik vi forstår forslaget, skal stiftelsesloven fortsatt benytte begrepet "næringsvirksomhet" (f.eks. "En stiftelse kan ikke drive næringsvirksomhet selv"), men innholdet skal være det samme som skattelovens "erverv til formål". Det er ikke sikkert det er egnet til å redusere forvirringen. Departementet omtaler "næringsvirksomhet" som "vagt og skjønnspreget", og da er det ikke så sikkert at det er forenklende at innholdet i stedet skal få et innhold som tilsvarer "erverv til formål", som er beskrevet som "komplisert og uklart".
2.5.3 Departementets forslag
Næringsdrift i nye stiftelser må legges i et eget rettssubjekt
Stiftelser kan allerede i dag velge å drive virksomhet i aksjeselskaper. Det er derfor mulig for stiftelsene å hensynta de formålene departementene oppstiller, for eksempel om et egnet styre, om man skulle mene at det er hensiktsmessig at det er andre som styrer næringsvirksomheten enn den øvrige virksomheten (se side 13). Det er på tilsvarende måte mulig for en stiftelse å "tilpasse aktiviteten til utviklingen i samfunnet og markeder", ved å legge virksomhet i aksjeselskap, ut fra departementets vurdering av muligheten til å overføre virksomhet fra stiftelse til aksjeselskap (den mulige overgangsordningen). Slik sett har stiftelser den fleksibiliteten som er nødvendig.
Departementet viser også til at det vil bli enklere for Stiftelsestilsynet å drive kontroll. Det ser ut til at tilsynet selv ikke er enig i dette, se uttalelse fra dem i E24 25. juni 2021. Vi vil for egen del anta at tilsynet ikke blir noe enklere av at også selskapenes årsregnskaper må gjennomgås som grunnlag for kontrollbehov for å vurdere den kapitalen stiftelsen har skutt inn i selskapet. Når risikoen ved næringsvirksomheten ikke skal vurderes av tilsynet, får man dessuten ikke vurdert om stiftelsens forvaltning av kapitalen (aksjene) er forsvarlig. Drives aksjeselskapet dårlig, risikerer stiftelsen å miste inntektsgrunnlag.
En utskillingsplikt vil øke kostnadene til drift av næringsvirksomheten, ettersom det eller de utskilte aksjeselskapene vil ha egne kostnader til blant annet etterlevelse av offentligrettslig regelverk.
Departementet skriver i deloverskriften at "næringsdrift i nye stiftelser må legges i et eget rettssubjekt" og at en ev. begrensning "kun skal gjelde fremover i tid". Videre beskriver man et skille mellom "eksisterende stiftelser med skattepliktig virksomhet" og "fremtidige stiftelser", men ikke til eksisterende stiftelser uten skattepliktig virksomhet. Utskillelsesplikten skal i tilfelle bare gjelde "stiftelser som opprettes etter at en ny stiftelseslov trer i kraft". I punkt 7 skriver departementet imidlertid om "nye stiftelser og stiftelser som ikke i dag driver slik virksomhet " (understreket her), og det er derfor ikke helt klart om departementet sikter til nye stiftelser eller også ny virksomhet i eksisterende stiftelser. Det er heller ikke foreslått noen egne lovregler som gir noe svar.
Vi oppfatter at et forbud i alle fall vil gjelde for nye stiftelser. I tilfeller der aktivitetene over tid utvikler seg tid til å bli næringsvirksomhet, uten at det nødvendigvis var intendert ved opprettelsen, vil det bli nødvendig å overføre virksomheten til et aksjeselskap etter hvert, se nedenfor om vurderingen av overgangsregler, som vil gjelde også ved slik utvikling.
Departementet ber om synspunkter på en eventuell overgangsordning, der eksisterende stiftelser får for eksempel ti (side 14 og 33 eller fem år (side 33) på seg til å slutte med næringsvirksomhet, se også punkt 7 i høringsnotatet.
Vi er sterkt imot at forbudet skal ha virkning for eksisterende stiftelser, også med overgangsordning. Departementet skriver om en "betydelig omstillingskostnad". Denne omstillingskostnaden vil neppe bli noe mindre i en overgangsperiode, selv om stiftelsene vil få bedre tid.
Departementet har ikke vurdert hvordan utskilling kan gjennomføres.
Stiftelsens avtalemotparter må godkjenne kreditorskifte. Det er ikke vanskelig å tenke seg at både real- og pengekreditorer vil motsette seg slikt skifte. Det kan ha med betalingsevne å gjøre, men også med at det er stiftelsens formål som gjør det attraktivt for noen å ha den som avtalepart. I motsetning til for eksempel aksjeselskaper ved fisjon, se aksjeloven § 14-8, jf §13-16, om kontinuitet, kan stiftelser ikke uten videre kreve at kreditorer godtar en ny debitor (aksjeselskapet).
Stiftelser kan ha offentligrettslige tillatelser, tilskuddstilsagn o.a., som det vil være nødvendig å overføre. Det kan også hende at lovgivning i praksis stiller krav om organisasjonsform, og det kan være vanskelig å etablere aksjeselskap som varighet og tilstrekkelig sikkerhet blir regnet som ideell / non-profit, av den som skal gi tillatelse eller yte tilskudd.
Eiendeler er sjelden vanskelig å overføre, men overføring kan ha skatte- og avgiftsmessige konsekvenser, som dokumentavgift
Stiftelser kan dessuten ha eiendeler, rettigheter og forpliktelser som dels gjelder næringsvirksomheten i aksjeselskapet og dels stiftelsens øvrige aktiviteter. Fast eiendom kan brukes av stiftelsen selv og den kan samtidig bli leid ut. Ansatte kan jobbe med begge delene av virksomheten. Bankinnskudd ha opphav i ulike deler av virksomheten. Ved en utskillingsplikt må det lages avtaler mellom stiftelsen og aksjeselskapet om bruk av slike eiendeler og rettigheter, se for eksempel aksjeloven §§ 3-8 og 3-9.
Det vil derfor kunne være vanskelig for stiftelsen å vurdere hvilke (ev. deler av) eiendeler, rettigheter og forpliktelser som skal henregnes til næringsvirksomheten, som skal skilles ut. Videre kan det være vanskelig å dele eiendeler og rettigheter som dels hører til stiftelsens næringsvirksomhet og dels øvrige aktiviteter. Kreditorer, enten de forblir stiftelsens eller aksepterer aksjeselskapet som ny debitor, vil ha en åpenbar interesse i dette.
En overgangsregel vil dermed kunne være umulig eller svært vanskelig for stiftelsene å etterleve. Det samme vil gjelde for stiftelser som utvikler næringsvirksomhet over tid, selv om de i enhver kontrakt kan forbeholde seg retten til å overføre rettigheter til et ev. aksjeselskap senere, noe som virker ganske tungvint.
Hvis departementet følger opp forslaget sitt, må det for øvrig gjøre det klart at vedtektsbestemte formål for stiftelser ikke står i veien for at næringsvirksomhet flyttes til aksjeselskap, hvis det ender med at loven krever slik flytting.
Vi mener de rettslige og praktiske konsekvensene forslaget om utskilling ikke er vurdert godt nok. Vi går imot forslaget.
Definisjon av næringsvirksomhet
Departementet foreslår å opprettholde skillet mellom næringsdrivende og alminnelige stiftelser (side 12). Av lovforslaget er det ikke klart om de næringsdrivende stiftelsene fortsatt skal kalles "næringsdrivende". Det ser ut til at begrepet "næringsdrivende stiftelse" skal utgå (side 36), mens "næringsvirksomhet" beholdes, i form av et forbud mot hva stiftelser kan drive med samt i noen andre lover.
Begrepet skal "som hovedregel" tolkes på samme måte som begrepet "erverv til formål" i skatteloven, men det ser ut til at stiftelsesloven ikke uttrykkelig skal vise til skatteloven. Departementet bør vurdere en ordning med lik begrepsbruk.
Departementet bør i en ev. proposisjon gjøre det klart hvilke unntak som er tenkt fra "hovedregelen". Hvis stiftelser ikke kan forholde seg til skattelovens begrep, vil de fortsatt måtte forholde seg til to ulike regler.
Departementet foreslår at terskelverdiene i skatteloven § 2-32 ikke skal gjelde ved vurderingen av om en stiftelse driver virksomhet selv. Dette betyr at skattefrie stiftelser med økonomisk virksomhet av ganske lite – og kanskje varierende – omfang forbys å drive virksomheten, og må drive den gjennom aksjeselskap. Dette er en tilsiktet skatteskjerpelse: "ellers skattefrie stiftelser med en økonomisk aktivitet under terskelverdiene i skatteloven § 2-32 andre ledd, vil miste sitt skattefritak for omsetning under terskelverdiene med mindre også det underliggende selskapet har et ikke-ervervsmessig formål". Forslaget er ikke skattemessig begrunnet, men en ren konsekvens av en stiftelsesrettslig vurdering.
Vi antar at et slikt nesten ubetinget forbud mot å drive næringsvirksomhet selv, vil gjøre at stiftelser avholder seg helt fra slike begrensede aktiviteter, ettersom kostnadene ved å drive dem i eget selskap kan være uforholdsmessig store. Det mener vi er en negativ effekt av forslaget.
Skattefritak for aksjeselskap (med ikke-ervervsmessig formål) er svært vanskelig å både vurdere og å oppnå ("spørsmålet om skatteplikt kan oppleves komplisert og til dels uklart", se side 14). Med de beløpstersklene som er aktuelle, er det nesten utenkelig at noen vil ta seg råd til å få avklart det skattemessige spørsmålet. I realiteten foreslår departementet derfor en skatteskjerpelse. (Vi vil også tro at det er nesten umulig å få andre (enn stiftelsen selv) til å tilføre egenkapital, ettersom selskapet ikke vil ha de egenskaper departementet skriver om (på side 10)).
Skatteloven § 2-32 fjerde ledd gjelder for eksempel "selveiende institusjon som eier privat skole". Å "eie en skole" kan i praksis innebære å ha erverv til formål etter skatteloven. Ettersom det blir forbudt for stiftelser å drive næringsvirksomhet, blir det også forbudt for dem å eie/drive skoler. Slik vi forstår forslaget, vil departementets forslag føre til at skoler kan måtte eies og drives i aksjeselskap, som er skattepliktig på linje med andre aksjeselskaper. Skattefritaksregelen i fjerde ledd vil derfor bli uaktuell og innebære ytterligere en skatteskjerpelse, som verken er utredet eller begrunnet.
Alt i alt mener vi det er lite vunnet ved å kreve at næringsvirksomhet bare kan drives i aksjeselskap. Ulempene er mye enklere å få øye på. Det vil også være kompliserende at det i realiteten vil være to ulike regler for stiftelser; ett for dem som eksisterer og ett for dem som opprettes etter en lovendring.
3 Elektronisk opprettelse av stiftelser og elektroniske meldinger
Vi mener det ikke er nødvendig å legge til rette for papirbaserte søknader. Vi forutsetter at dette gjør kostnadene til registrering mv. lavere, og at det blir gjenspeilet i størrelsen på gebyrene.
4 Nye krav til stiftelsers foretaksnavn
Vi er usikre på hvor stort problem det er at stiftelser ikke har "stiftelse" i foretaksnavnet. Tredjeparter som er opptatt av organisasjonsform, kan enkelt finne ut av det med søk på organisasjonsnummer. Minst like viktig er det at enheter som ikke er stiftelser, ikke kan kalle seg "stiftelse", se f. eks. foretaksnavneloven § 2-3, som gjelder enerett til navn for næringsdrivende.
Forslaget går ut på at forkortelsen STI automatisk blir lagt til stiftelsenes foretaksnavn, men at stiftelsene selv står fritt til å endre navnet. Departementet bør avklare om dette er en endring som må følge reglene om omdanning, eller om det er en endring styret kan gjøre etter mønster av § 45 tredje ledd, for eksempel hvis de ønsker å inkludere "stiftelse" i navnet i stedet for "STI".
7 Økonomiske og administrative konsekvenser
Ovenfor har vi i noen tilfeller allerede pekt på forhold vi mener ikke er tilstrekkelig utredet. Det gjelder blant annet skatte- og avgiftsmessige og andre offentligrettslige sider ved forslagene om utskillingsplikt.
Vi er enig i at en utskillingsplikt for eksisterende stiftelser vil føre med seg betydelige omstillingskostnader, som ikke vil stå i forhold til det man oppnår. En overgangsperiode vil gjøre at stiftelsene kan vente med utskillelsen til overgangsperioden utløper. Det vil neppe være noe mindre kostnadskrevende enn å gjøre det umiddelbart. En gradvis utskillelse, der man for eksempel stifter et aksjeselskap nå, som inngår nye avtaler, vil gjøre at disse stiftelsene vil drive deler av virksomheten i stiftelsen og deler av en i aksjeselskap. Det er helt uhensiktsmessig. En utskillingsplikt vil for øvrig gjelde også for nye stiftelser med aktiviteter som over tid utvikler seg til å bli forbudt næringsvirksomhet.
8 Endringer i andre lover
Overordnet mener vi at et forbud for stiftelser mot å drive næringsvirksomhet gjør at det gir gale assosiasjoner å bruke uttrykket "næringsdrivende stiftelser", når de nettopp ikke har lov til å drive næringsvirksomhet. Et slik begrep bør i tilfelle forbeholdes eksisterende stiftelser med egen næringsvirksomhet, som ikke er tenkt rammet av forbudet.
Når forslagene er ment blant annet å redusere forvirring, mener vi at dette målet ikke blir nådd hvis lovgivningen bruker begrepene "erverv til formål", "økonomisk virksomhet", "ha til formål å drive næringsvirksomhet", "drive næringsvirksomhet" og ev. "næringsdrivende" mer eller mindre om hverandre.
Vi forstår det slik at stiftelsesloven etter forslaget vil gjelde for alle stiftelser, men at det vil være særregler for det som i dag kalles holdingstiftelser. Stiftelser skal ikke kunne drive næringsvirksomhet selv. "Forvaltning av verdipapirer" skal ikke regnes som næringsvirksomhet, når det gjelder "investering i datterselskaper". Det er ikke helt klart om det fortsatt vil være snakk om holdingstiftelser, ettersom forslaget ikke stiller krav til bestemmende innflytelse. På side 13 skriver departementet likevel om "datterselskaper", som betinger bestemmende innflytelse.
Endringer i stiftelsesloven
Vi oppfatter at "næringsdrivende stiftelser" ikke lenger skal være et begrep i stiftelsesloven. Om det likevel skal beholdes der, regner vi med at det vil være som en betegnelse på stiftelser som eier aksjer. I dagens lov er det en regel om bestemmende innflytelse (holdingstiftelser), men det er uklart om denne regelen skal bestå, dvs. om ethvert aksjeeie skal innebære at en stiftelse blir regnet som næringsdrivende. Vi regner med at en endring ville vært omfattet av høringen hvis det var mening å endre denne definisjonen.
I § x tredje ledd er det foreslått som vilkår for at en rettsdannelse er en stiftelse etter stiftelsesloven, at vilkårene i blant annet andre ledd er oppfylt. Er vilkårene ikke oppfylt, er det ikke snakk om en stiftelse.
Andre ledd første punktum første alternativ er ikke formulert som et vilkår for å være en stiftelse, men i stedet som et materielt forbud mot hva en stiftelse kan gjøre. Annet punktum er formulert som en tillatelse (som strengt tatt ikke er nødvendig) og ikke som et vilkår for å være en stiftelse. Etter vår vurdering bør de ev. forbudene går frem av en egen bestemmelse, som gjelder fra opprettelsen og fremover. Tillatelsen til å eie aksjer mv. bør, som i dag, gå frem av definisjonen av næringsdrivende stiftelse, forutsatt at det begrepet skal bestå.
For øvrig er det ikke mulig for oss å ta stilling til utformingen av denne delen av reglene, ettersom det ikke er kjent hvordan departementet ser for seg å følge opp forslagene fra stiftelseslovutvalget.
Endringer i foretaksregisterloven
Det er foreslått at foretaksregisterloven skal ha registreringsplikt for stiftelser med "erverv til formål", med henvisning til stiftelsesloven § 4 annet og tredje ledd. I stiftelsesloven er det imidlertid ikke foreslått at "erverv til formål" skal være et begrep. Det kan være forvirrende å bruke skattelovens begrep, med henvisning til stiftelsesloven.
Endringer i foretaksnavneloven
I foretaksnavneloven er det foreslått at eneretten til foretaksnavn skal gjelde for stiftelse "som driver næringsvirksomhet". Forslaget i stiftelsesloven går ut på at stiftelser nettopp ikke skal kunne drive næringsvirksomhet, og foretaksnavneloven bør heller vise til det begrepet i stiftelsesloven som skal brukes for slike stiftelser, hvis det er meningen at de skal ha den eneretten foretaksnavneloven skal gi.
For ordens skyld nevner vi at den opprinnelige høringsfristen ville vært for kort til at vi kunne ha gitt høringssvar.
NÆRINGSLIVETS HOVEDORGANISASJON