1 Innledning
Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.
Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 29 lovutvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.
Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.
Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 29 lovutvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.
Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.
2 Sakens bakgrunn
Vi viser til høringen om forskrift til sikkerhetsloven kapittel 10 om eierskapskontroll og overtredelsesgebyr, publisert den 21. februar 2025, med høringsfrist den 23. mai 2025.
Denne høringsuttalelsen er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for selskapsrett. Lovutvalget består av Hedvig Bugge Reiersen (leder), Olav Perland, Johan Holmen, Karl Otto Tveter, Gunn Merete Paulsen og Nanette Arvesen, som alle har lang erfaring og god kompetanse innenfor det aktuelle rettsområdet.
Nedenfor har Advokatforeningen enkelte merknader til forslaget til forskrift til sikkerhetsloven kapittel 10, § 10-1 bokstav b.
Denne høringsuttalelsen er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for selskapsrett. Lovutvalget består av Hedvig Bugge Reiersen (leder), Olav Perland, Johan Holmen, Karl Otto Tveter, Gunn Merete Paulsen og Nanette Arvesen, som alle har lang erfaring og god kompetanse innenfor det aktuelle rettsområdet.
Nedenfor har Advokatforeningen enkelte merknader til forslaget til forskrift til sikkerhetsloven kapittel 10, § 10-1 bokstav b.
3.2 Kommentarer til forslaget til ny § 1 i forskrift til sikkerhetsloven
Advokatforeningen er enig med departementet i at det er behov for å klargjøre hva som skal til for at et erverv er å regne som " betydelig innflytelse over forvaltningen på annen måte " etter sikkerhetsloven § 10-1 første ledd annet punktum bokstav b. Advokatforeningen bemerker at lovforarbeidene til någjeldende sikkerhetsloven § 10-1 annet ledd bokstav c og ny sikkerhetsloven § 10-1 første ledd annet punktum bokstav b er uklare.
I NOU 2016:19 s. 272 vises det til at det ved vurderingen av om " betydelig innflytelse over forvaltningen " er oppnådd på annen måte enn ved erverv av en viss minimums andel av aksjekapitalen, andelen eller stemmen i virksomheten, " vil det være naturlig å se hen til det selskapsrettslige kontrollbegrepet, slik dette er utviklet i norsk rettspraksis ". " Det selskapsrettslige kontrollbegrepet " er definert i aksjelovene § 1-3 annet ledd første punktum som " bestemmende innflytelse ". Ordlyden " betydelig innflytelse " harmonerer dårlig med den siterte forarbeidsuttalelse.
Uttrykket " betydelig innflytelse " brukes for sin del i regnskapsloven § 1-4 første punktum, som ledd i regnskapslovens definisjon av " tilknyttet selskap ". Etter presumsjonsregelen i regnskapsloven § 1-4 annet punktum skal " betydelig innflytelse " normalt anses å foreligge når den regnskapspliktige eier så mange aksjer eller andeler at de representerer minst 20 prosent av stemmene i foretaket ". Eierselskapet må følgelig ha reell innflytelse og påvirkningskraft, uten at det innebærer kontroll over operative og finansielle beslutninger. I NRS(F) Investering i tilknyttet selskap og deltakelse i felleskontrollert virksomhet omtaler kriteriene slik:
"Betydelig innflytelse anses normalt å foreligge når investor har 20 prosent eller mer av stemmeberettiget kapital i et selskap. Tilsvarende gjelder dersom to eller flere konsernselskaper har en slik innflytelse over et annet selskap. Har investor mindre enn 20 prosent av stemmeberettiget kapital, må det sannsynliggjøres at investor har betydelig innflytelse."
I kommentarutgaven til regnskapsloven § 1-4 står det i samsvar med dette følgende (s. 74):
"Lovbestemmelsen muliggjør at også investor som kontrollerer mindre enn 20% av eierandelen kan ha "betydelig innflytelse", jf. også uttalelser fra Finanstilsynet (offentliggjort i 2007 på www.finanstilsynet.no). Etter ovennevnte regnskapsstandard må det i slike tilfeller "sannsynliggjøres" at slik innflytelse foreligger. Det må følgelig foretas en konkret vurdering av faktisk innflytelse og de forhold – aksjonærforhold, avtaler etc. – som kan gi grunnlag for så stor innflytelse på tross av lavere eierandel."
Oppsummert, så innebærer presumsjonsregelen i regnskapsloven § 1-4 annet punktum et utgangspunkt om at terskelkravet " betydelig innflytelse " er oppnådd ved eierskap til 20 prosent eller mer av stemmeberettiget kapital. Eierskap til mindre enn 20 prosent kan gi grunnlag for " betydelig innflytelse " dersom det på grunnlag av en konkret vurdering av faktisk innflytelse og forhold som aksjonæravtaler, andre avtaler og andre relevante forhold kan sannsynliggjøres at eieren har " betydelig innflytelse " over foretaket. Sammenhengen mellom den nedre grense på 20 % eierandel i lovtekstens bokstav a og begrepet "betydelig innflytelse" kan tilsi at det er tilsiktet en liknende terskel som i regnskapsloven § 1-4. Dersom " betydelig innflytelse … på annen måte " er ment å referere til eierskapsgrensen for kvalifisert eierandel på 10 prosent i første ledd første punktum, kan dette spørsmålet bli mer tvilsomt i lys av presumsjonsregelen ved 20 prosent i regnskapsloven § 1-4.
Etter Advokatforeningens mening bør det avklares i hvilken grad det er sammenfall mellom vurderingen av " betydelig innflytelse " i sikkerhetsloven § 10-1 første ledd annet punktum bokstav b. og regnskapsloven § 1-4. Dette har betydning for relevansen av kilder knyttet til regnskapsloven § 1-4 ved vurderingen av " betydelig innflytelse " etter sikkerhetsloven § 10-1 første ledd annet punktum bokstav b.
Dersom ordlyden " betydelig innflytelse " i sikkerhetsloven § 10-1 første ledd første punktum skal forstås som regnskapsloven § 1-4, så mener Advokatforeningen at det bør henvises til regnskapsloven § 1-4 annet punktum i ordlyden i forskriftens § 1, i tillegg til de foreslåtte momentene som er relevante ved vurderingen av om kriteriet er oppfylt.
Advokatforeningen bemerker i forlengelsen av dette at utgangspunktet i sikkerhetsloven § 10-1 første ledd første punktum om at meldeplikt utløses ved erverv av 10 prosent av aksjekapitalen, gjør at det kan gi dårlig sammenheng mellom de ulike bestemmelsene i sikkerhetsloven § 10-1 første og annet ledd dersom det er meningen at uttrykket " betydelig innflytelse " i sikkerhetsloven § 10-1 skal forstås på samme måte som regnskapsloven § 1-4, fordi denne bestemmelsen altså tar utgangspunkt i at det er eierskap til 20 prosent av aksjekapitalen som i utgangspunktet gir "bestemmende innflytelse". På den annen side kan det gi god sammenheng med laveste terskelverdi i annet punktum bokstav a. Det er imidlertid uklart hvilken av eiergrensene – 10 prosent eller 20 prosent - begrepet " betydelig innflytelse … på annen måte " i annet punktum bokstav b sikter til.
Dersom formålet med sikkerhetsloven § 10-1 første ledd annet punktum bokstav b. om " betydelig innflytelse " ikke er å indikere at den relevante innflytelsen som utgangspunkt tilsvarer eierskap til 20 prosent av aksjekapitalen, men i stedet å fange opp tilfeller der eierskap til mindre enn 10 prosent av aksjekapitalen på grunnlag av aksjonæravtale, andre avtaler eller reell kontroll gir erververen slik kvalifisert innflytelse at ervervet utløser meldeplikt, bør dette fremgå uttrykkelig av ordlyden i ny § 1 i forskrift til sikkerhetsloven. Advokatforeningen mener at departementet i så fall også bør vurdere å foreslå en endring i ordlyden i sikkerhetsloven § 10-1 første ledd annet punktum b. Det er etter Advokatforeningens oppfatning uheldig at meldeplikt skal vurderes skjønnsmessig på grunnlag av et kriterium som etter sin ordlyd kan forveksles med det etablerte kriteriet i regnskapsloven § 1-4, som det også knytter seg praksis til. En alternativ formulering i sikkerhetsloven § 10-1 første ledd annet punktum bokstav b. kan for eksempel være " kvalifisert innflytelse ", som også vil harmonere bedre med ordlyden " kvalifisert eierandel " i sikkerhetsloven § 10-1 første ledd første punktum.
Advokatforeningen føyer til at i tillegg til behovet for ytterligere klargjøring i forskriften som følge av det uavklarte forholdet til regnskapsloven § 1-4, så bidrar den ovenfor nevnte henvisningen i sikkerhetslovens forarbeider til " det selskapsrettslige kontrollbegrepet " (NOU 2016:10 s. 272), og i tillegg henvisningen i høringsnotatet (pkt. 4.2) til konkurranseloven § 17 tredje ledd, som regulerer hva loven mener med å oppnå " kontroll " over et foretak, til å skape ytterligere uklarheter. Terskelen for kontroll etter både konkurranseloven § 17 og aksjelovene § 1-3 annet ledd er således vesentlig høyere enn " betydelig innflytelse " etter regnskapsloven § 1-4. Kontroll etter konkurranseloven og aksjelovene oppnås i utgangspunktet ved eierskap til mer enn 50 prosent av aksjekapitalen. Temaet for vurderingen av om det foreligger faktiske eller rettslige forhold (f.eks. aksjonæravtale, annen avtale eller annet) som gir erververen av en eierandel under 50 prosent av aksjekapitalen, er i samsvar med dette om erververen har en innflytelse over foretaket tilsvarende den innflytelsen eierskap til mer enn 50 prosent av aksjekapitalen gir. Dette kan synes å samsvare dårlig med sikkerhetslovens regel om at meldeplikt utløses ved erverv av 10 prosent og deretter 20 prosent av aksjekapitalen. Advokatforeningen mener at dette må få sin avklaring.
I NOU 2016:19 s. 272 vises det til at det ved vurderingen av om " betydelig innflytelse over forvaltningen " er oppnådd på annen måte enn ved erverv av en viss minimums andel av aksjekapitalen, andelen eller stemmen i virksomheten, " vil det være naturlig å se hen til det selskapsrettslige kontrollbegrepet, slik dette er utviklet i norsk rettspraksis ". " Det selskapsrettslige kontrollbegrepet " er definert i aksjelovene § 1-3 annet ledd første punktum som " bestemmende innflytelse ". Ordlyden " betydelig innflytelse " harmonerer dårlig med den siterte forarbeidsuttalelse.
Uttrykket " betydelig innflytelse " brukes for sin del i regnskapsloven § 1-4 første punktum, som ledd i regnskapslovens definisjon av " tilknyttet selskap ". Etter presumsjonsregelen i regnskapsloven § 1-4 annet punktum skal " betydelig innflytelse " normalt anses å foreligge når den regnskapspliktige eier så mange aksjer eller andeler at de representerer minst 20 prosent av stemmene i foretaket ". Eierselskapet må følgelig ha reell innflytelse og påvirkningskraft, uten at det innebærer kontroll over operative og finansielle beslutninger. I NRS(F) Investering i tilknyttet selskap og deltakelse i felleskontrollert virksomhet omtaler kriteriene slik:
"Betydelig innflytelse anses normalt å foreligge når investor har 20 prosent eller mer av stemmeberettiget kapital i et selskap. Tilsvarende gjelder dersom to eller flere konsernselskaper har en slik innflytelse over et annet selskap. Har investor mindre enn 20 prosent av stemmeberettiget kapital, må det sannsynliggjøres at investor har betydelig innflytelse."
I kommentarutgaven til regnskapsloven § 1-4 står det i samsvar med dette følgende (s. 74):
"Lovbestemmelsen muliggjør at også investor som kontrollerer mindre enn 20% av eierandelen kan ha "betydelig innflytelse", jf. også uttalelser fra Finanstilsynet (offentliggjort i 2007 på www.finanstilsynet.no). Etter ovennevnte regnskapsstandard må det i slike tilfeller "sannsynliggjøres" at slik innflytelse foreligger. Det må følgelig foretas en konkret vurdering av faktisk innflytelse og de forhold – aksjonærforhold, avtaler etc. – som kan gi grunnlag for så stor innflytelse på tross av lavere eierandel."
Oppsummert, så innebærer presumsjonsregelen i regnskapsloven § 1-4 annet punktum et utgangspunkt om at terskelkravet " betydelig innflytelse " er oppnådd ved eierskap til 20 prosent eller mer av stemmeberettiget kapital. Eierskap til mindre enn 20 prosent kan gi grunnlag for " betydelig innflytelse " dersom det på grunnlag av en konkret vurdering av faktisk innflytelse og forhold som aksjonæravtaler, andre avtaler og andre relevante forhold kan sannsynliggjøres at eieren har " betydelig innflytelse " over foretaket. Sammenhengen mellom den nedre grense på 20 % eierandel i lovtekstens bokstav a og begrepet "betydelig innflytelse" kan tilsi at det er tilsiktet en liknende terskel som i regnskapsloven § 1-4. Dersom " betydelig innflytelse … på annen måte " er ment å referere til eierskapsgrensen for kvalifisert eierandel på 10 prosent i første ledd første punktum, kan dette spørsmålet bli mer tvilsomt i lys av presumsjonsregelen ved 20 prosent i regnskapsloven § 1-4.
Etter Advokatforeningens mening bør det avklares i hvilken grad det er sammenfall mellom vurderingen av " betydelig innflytelse " i sikkerhetsloven § 10-1 første ledd annet punktum bokstav b. og regnskapsloven § 1-4. Dette har betydning for relevansen av kilder knyttet til regnskapsloven § 1-4 ved vurderingen av " betydelig innflytelse " etter sikkerhetsloven § 10-1 første ledd annet punktum bokstav b.
Dersom ordlyden " betydelig innflytelse " i sikkerhetsloven § 10-1 første ledd første punktum skal forstås som regnskapsloven § 1-4, så mener Advokatforeningen at det bør henvises til regnskapsloven § 1-4 annet punktum i ordlyden i forskriftens § 1, i tillegg til de foreslåtte momentene som er relevante ved vurderingen av om kriteriet er oppfylt.
Advokatforeningen bemerker i forlengelsen av dette at utgangspunktet i sikkerhetsloven § 10-1 første ledd første punktum om at meldeplikt utløses ved erverv av 10 prosent av aksjekapitalen, gjør at det kan gi dårlig sammenheng mellom de ulike bestemmelsene i sikkerhetsloven § 10-1 første og annet ledd dersom det er meningen at uttrykket " betydelig innflytelse " i sikkerhetsloven § 10-1 skal forstås på samme måte som regnskapsloven § 1-4, fordi denne bestemmelsen altså tar utgangspunkt i at det er eierskap til 20 prosent av aksjekapitalen som i utgangspunktet gir "bestemmende innflytelse". På den annen side kan det gi god sammenheng med laveste terskelverdi i annet punktum bokstav a. Det er imidlertid uklart hvilken av eiergrensene – 10 prosent eller 20 prosent - begrepet " betydelig innflytelse … på annen måte " i annet punktum bokstav b sikter til.
Dersom formålet med sikkerhetsloven § 10-1 første ledd annet punktum bokstav b. om " betydelig innflytelse " ikke er å indikere at den relevante innflytelsen som utgangspunkt tilsvarer eierskap til 20 prosent av aksjekapitalen, men i stedet å fange opp tilfeller der eierskap til mindre enn 10 prosent av aksjekapitalen på grunnlag av aksjonæravtale, andre avtaler eller reell kontroll gir erververen slik kvalifisert innflytelse at ervervet utløser meldeplikt, bør dette fremgå uttrykkelig av ordlyden i ny § 1 i forskrift til sikkerhetsloven. Advokatforeningen mener at departementet i så fall også bør vurdere å foreslå en endring i ordlyden i sikkerhetsloven § 10-1 første ledd annet punktum b. Det er etter Advokatforeningens oppfatning uheldig at meldeplikt skal vurderes skjønnsmessig på grunnlag av et kriterium som etter sin ordlyd kan forveksles med det etablerte kriteriet i regnskapsloven § 1-4, som det også knytter seg praksis til. En alternativ formulering i sikkerhetsloven § 10-1 første ledd annet punktum bokstav b. kan for eksempel være " kvalifisert innflytelse ", som også vil harmonere bedre med ordlyden " kvalifisert eierandel " i sikkerhetsloven § 10-1 første ledd første punktum.
Advokatforeningen føyer til at i tillegg til behovet for ytterligere klargjøring i forskriften som følge av det uavklarte forholdet til regnskapsloven § 1-4, så bidrar den ovenfor nevnte henvisningen i sikkerhetslovens forarbeider til " det selskapsrettslige kontrollbegrepet " (NOU 2016:10 s. 272), og i tillegg henvisningen i høringsnotatet (pkt. 4.2) til konkurranseloven § 17 tredje ledd, som regulerer hva loven mener med å oppnå " kontroll " over et foretak, til å skape ytterligere uklarheter. Terskelen for kontroll etter både konkurranseloven § 17 og aksjelovene § 1-3 annet ledd er således vesentlig høyere enn " betydelig innflytelse " etter regnskapsloven § 1-4. Kontroll etter konkurranseloven og aksjelovene oppnås i utgangspunktet ved eierskap til mer enn 50 prosent av aksjekapitalen. Temaet for vurderingen av om det foreligger faktiske eller rettslige forhold (f.eks. aksjonæravtale, annen avtale eller annet) som gir erververen av en eierandel under 50 prosent av aksjekapitalen, er i samsvar med dette om erververen har en innflytelse over foretaket tilsvarende den innflytelsen eierskap til mer enn 50 prosent av aksjekapitalen gir. Dette kan synes å samsvare dårlig med sikkerhetslovens regel om at meldeplikt utløses ved erverv av 10 prosent og deretter 20 prosent av aksjekapitalen. Advokatforeningen mener at dette må få sin avklaring.
4 Oppsummering
Advokatforeningen vurderer at forslaget til § 1 i forskriften til sikkerhetsloven ikke gir tilstrekkelig forutsigbarhet for hvilken form for innflytelse som skal til for at meldeplikt utløses på grunnlag av bestemmelsen i sikkerhetsloven § 10-1 første ledd annet punktum bokstav b. Advokatforeningen mener at ordlyden "betydelig innflytelse" i § 10-1, sammen med uttalelser i lovforarbeidene og høringsnotatet, gjør kriteriet uklart, og uforutsigbart. Advokatforeningen foreslår derfor at momentene i forslaget til § 1 i forskriften bør suppleres med ytterligere, avklarende, ordlyd.
Siri Teigum, leder Merete Smith, generalsekretær
Siri Teigum, leder Merete Smith, generalsekretær