Professor Marte Eidsand Kjørven
Professor Harald Irgens-Jensen
Institutt for privatrett
Det juridiske fakultet
Vi viser til høringsbrev og høringsnotat fra Barne- og familiedepartementet av 16. november 2020, med forslag til lovendringer for å gjennomføre direktiv 2019/2161 (moderniseringsdirektivet) i norsk rett.
Undertegnede er ansvarlige faglærere for undervisningen i avtale- og obligasjonsrett ved Universitetet i Oslo, der forbrukervern er en viktig del.
Som departementet skriver i høringsnotatet, er direktivet del av et større arbeid i EU for å styrke forbrukernes stilling i det indre marked, ikke minst i lys av den digitale teknologiutviklingen.
Departementet foreslår å endre en rekke lovbestemmelser for å gjennomføre direktivet. Vi har ingen forslag til endringer i disse enkeltbestemmelsene, og så vidt vi forstår, stemmer departementets forslag godt overens med enkeltbestemmelser i direktivet. Derimot anmoder vi departementet om å vurdere to mer overgripende grep, som vi mener vil gjøre at norsk lov i større grad lever opp til direktivets hovedformål om en mer effektiv forbrukerbeskyttelse. Det handler om styrkede sanksjoner for forbrukerne ved brudd på forbrukervernet, og om utarbeidelse av et mer enhetlig og lettere tilgjengelig lovverk.
Et av hovedgrepene for å styrke forbrukernes stilling i lovforslaget er innføringen av en hjemmel for forbrukermyndighetene til å ilegge overtredelsesgebyr på inntil fire prosent av den næringsdrivendes årlige omsetning, eller inntil 25 millioner kroner, der det høyeste beløpet anvendes. Vi er enige i at forbrukermyndighetene med dette får betydelig sterkere midler til å håndheve markedsføringsloven og angrerettloven.
Derimot foreslår departementet ingen styrking av de sanksjoner forbrukerne har til rådighet ved brudd på markedsføringsloven og angrerettloven. Departementet foreslår en ny bestemmelse i markedsføringsloven § 48 c, men den henviser bare til de sanksjoner forbrukeren allerede har etter «alminnelige kontraktrettslige, avtalerettslige og erstatningsrettslige regler».
Privat håndheving av forbrukervernreglene er lite realistisk, selv om man tar mulighetene for gruppesøksmål i betraktning, på grunn av de store kostnader som er forbundet med en rettssak. Dette har også sammenheng med at systemet med forbrukerklagenemnder er uoversiktlig, og at nemndene ikke dekker alle sakstyper. Som departementet selv skriver i høringsnotatet på s. 48:
«Departementet antar også at forbrukere sjelden eller aldri får erstatning for økonomiske tap ved brudd på reglene om urimelig handelspraksis i tilfeller hvor det ikke inngås avtaler, herunder ved lokketilbud. Både fordi det økonomiske tapet er beskjedent, men også fordi det kan være vanskelig å få gjennomslag for sine rettigheter. Når det ikke inngås en kjøpsavtale er det ingen klagenemnd som behandler saken, og et eventuelt erstatningskrav må derfor fremmes for forliksrådet med de kostnadene det innebærer.»
Når departementet selv erkjenner at forbrukerne «sjelden eller aldri» vil få erstatning etter dagens system, er det noe underlig at man nøyer seg med å foreslå en lovregel som henviser til regler som gjelder allerede i dag. Vi vil derfor be departementet vurdere en ordning der tilsynsmyndighetene i tillegg til å pålegge gebyrer til inntekt for statskassen, også kan pålegge de næringsdrivende å betale kompensasjon til de rammede forbrukere. En slik ordning har man i finanslovgivningen i Storbritannia. Etter artikkel 404 i Financial Services and Markets Act fra år 2000 kan tilsynsmyndighetene pålegge selskaper som har begått omfattende brudd på lovgivningen, å etablere et «consumer redress scheme» for utbetaling av kompensasjon til forbrukere som har blitt rammet av den ulovlige praksis, se https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/8/section/404 .
En slik ordning vil gjøre forbrukeres krav på erstatning til en reell sanksjon , og ikke bare en papirbestemmelse. Dette vil også ha positive bieffekter. For det første vil forbrukerne, når de får en økonomisk interesse i tilsynsmyndighetenes innsats mot utilbørlig praksis fra næringsdrivende side, ha et større insentiv til å gjøre myndighetene oppmerksomme på slik praksis. For det andre styrker det forbrukermyndighetenes legitimitet dersom deres gebyrer kan komme de rammede forbrukere direkte til gode, og ikke bare gå inn i statskassen. Forbrukervernlovgivningen får tydeligere karakter av å være for forbrukerne og ikke, som noen kanskje vil hevde, bare et komplisert regelverk mot de næringsdrivende.
Den britiske ordningen gjelder finansielle tjenester, og det er naturlig at dekning av økonomisk tap er den sanksjon tilsynsmyndighetene kan pålegge etter denne ordningen. I forhold til brudd på markedsføringslovens og angrerettlovens regler, som gjelder markedsføring generelt, kan det etter vårt syn være grunn til å se på et videre sanksjonsapparat, for eksempel at et slikt «redress scheme» kan kunne gi pålegg om å tilby næringsdrivende å ta varer solgt ved utilbørlig markedsføring tilbake mot tilbakebetaling av kjøpesummen, også der vilkårene for kontraktsrettslig heving ikke skulle være oppfylt.
En ordning med «redress scheme» vil også avhjelpe de problemer departementet fremhever på s. 49 i høringsnotatet, at det vil «være svært vanskelig å utforme en rettferdig standardkompensasjonsordning for brudd på reglene i markedsføringsloven i og med at lovbruddene kan være svært ulike.» Istedenfor å fastsette en lovbestemt standardkompensasjon kan tilsynsmyndighetene gis kompetanse til å vurdere hva som er en hensiktsmessig kompensasjon til forbrukere i lys av lovbruddets karakter.
I forslaget til ny § 42 i markedsføringsloven og angrerettloven innføres det et tilnærmet objektivt ansvar for foretak for brudd på flere av lovenes regler, når det gjelder plikten til å betale overtredelsesgebyr. For den privatrettslige erstatning som forbrukere kan kreve, vil det imidlertid i stor grad gjelde et skyldansvar. I ny finansavtalelov § 3-49 jf. § 3-50 er det fastsatt et objektivt ansvar med unntak for force majeure. Vi ber departementet vurdere om tilsvarende bør innføres for brudd på forbrukervernlovgivningen som høringsnotatet omhandler. Ikke minst ettersom mer og mer av markedsføringen som forbrukerne møter, er frambragt av datamaskinprogrammer, blir et skyldansvar lite effektivt. Et objektivt ansvar vil gi de næringsdrivende insentiv til å kvalitetssikre algoritmene de benytter seg av. Vi viser her til EU-kommisjonens rapport “on the safety and liability implications of Artificial Intelligence, the Internet of Things and robotics”, COM(2020) 64 final (19 February 2020) (s. 13):
“The characteristics of emerging digital technologies like AI, the IoT and robotics challenge aspects of Union and national liability frameworks and could reduce their effectiveness. Some of these characteristics could make it hard to trace the damage back to a human behaviour, which could give grounds for a fault-based claim in accordance with national rules. This means that liability claims based on national tort laws may be difficult or overly costly to prove and consequently victims may not be adequately compensated. It is important that victims of accidents of products and services including emerging digital technologies like AI do not enjoy a lower level of protection compared to similar other products and services, for which they would get compensation under national tort law.”
Forbrukervernlovgivningen er gitt for å beskytte enkeltmennesker uten juridiske kunnskaper, men den er paradoksalt nok blitt blant våre mest komplekse regelverk, som vanlige borgere ikke vil kunne ha oversikt over. I tillegg til de «kontraktsrettslige» lovene som forbrukerkjøpsloven, håndverkertjenesteloven osv. (og snart loven om levering av digitale ytelser), har vi egne forbrukervernregler i avtaleloven, angrerettloven og markedsføringsloven, i tillegg til forskrifter. Lovene overlapper hverandre i til dels stor grad, ikke minst når det gjelder reglene om næringsdrivendes opplysningsplikt. Den foreslåtte gjennomføring av moderniseringsdirektivet, der disse lovene og forskriftene får ytterligere tillegg, kompliserer dette regelverket ytterligere.
Et viktig formål med forbrukervernlovgivningen er at forbrukerne ikke bare skal ha rettigheter, de må også vite om dem. Og de bør kunne lese dem ut av loven selv. Dette formålet ivaretar ikke dagens regelverk.
Alle direktivene som er kommet på forbrukerrettens område, kompliserer selvsagt rettskildebildet, men direktivene pålegger oss ikke å ha et lovverk like komplisert som direktivverket. Tvert imot vil det være best i samsvar med direktivenes formål om lover kunne slås sammen og regler forenkles. Endringene som nå må gjøres i lovverket som følge av moderniseringsdirektivet, gjør etter vår mening tiden moden for å utrede mulighetene for en gjennomgripende reform av hele vår forbrukervernlovgivning, for å få færre og enklere lover innenfor de rammer forbrukerverndirektivene setter. I en slik utredning bør også forbrukernes muligheter for enkel og gratis tvisteløsning på ulike områder gjennomgås. Som det er vist til ovenfor, og som departementet peker på selv i høringsnotatet, vil mange saker ikke kunne behandles i noen forbrukerklagenemnd. Forbrukerne er da henvist til forliksråd og domstoler, og det er da for alle praktiske formål liten realitet i de rettigheter lovverket gir dem.
Marte Eidsand Kjørven Harald Irgens-Jensen
Professor Harald Irgens-Jensen
Institutt for privatrett
Det juridiske fakultet
Vi viser til høringsbrev og høringsnotat fra Barne- og familiedepartementet av 16. november 2020, med forslag til lovendringer for å gjennomføre direktiv 2019/2161 (moderniseringsdirektivet) i norsk rett.
Undertegnede er ansvarlige faglærere for undervisningen i avtale- og obligasjonsrett ved Universitetet i Oslo, der forbrukervern er en viktig del.
Som departementet skriver i høringsnotatet, er direktivet del av et større arbeid i EU for å styrke forbrukernes stilling i det indre marked, ikke minst i lys av den digitale teknologiutviklingen.
Departementet foreslår å endre en rekke lovbestemmelser for å gjennomføre direktivet. Vi har ingen forslag til endringer i disse enkeltbestemmelsene, og så vidt vi forstår, stemmer departementets forslag godt overens med enkeltbestemmelser i direktivet. Derimot anmoder vi departementet om å vurdere to mer overgripende grep, som vi mener vil gjøre at norsk lov i større grad lever opp til direktivets hovedformål om en mer effektiv forbrukerbeskyttelse. Det handler om styrkede sanksjoner for forbrukerne ved brudd på forbrukervernet, og om utarbeidelse av et mer enhetlig og lettere tilgjengelig lovverk.
Et av hovedgrepene for å styrke forbrukernes stilling i lovforslaget er innføringen av en hjemmel for forbrukermyndighetene til å ilegge overtredelsesgebyr på inntil fire prosent av den næringsdrivendes årlige omsetning, eller inntil 25 millioner kroner, der det høyeste beløpet anvendes. Vi er enige i at forbrukermyndighetene med dette får betydelig sterkere midler til å håndheve markedsføringsloven og angrerettloven.
Derimot foreslår departementet ingen styrking av de sanksjoner forbrukerne har til rådighet ved brudd på markedsføringsloven og angrerettloven. Departementet foreslår en ny bestemmelse i markedsføringsloven § 48 c, men den henviser bare til de sanksjoner forbrukeren allerede har etter «alminnelige kontraktrettslige, avtalerettslige og erstatningsrettslige regler».
Privat håndheving av forbrukervernreglene er lite realistisk, selv om man tar mulighetene for gruppesøksmål i betraktning, på grunn av de store kostnader som er forbundet med en rettssak. Dette har også sammenheng med at systemet med forbrukerklagenemnder er uoversiktlig, og at nemndene ikke dekker alle sakstyper. Som departementet selv skriver i høringsnotatet på s. 48:
«Departementet antar også at forbrukere sjelden eller aldri får erstatning for økonomiske tap ved brudd på reglene om urimelig handelspraksis i tilfeller hvor det ikke inngås avtaler, herunder ved lokketilbud. Både fordi det økonomiske tapet er beskjedent, men også fordi det kan være vanskelig å få gjennomslag for sine rettigheter. Når det ikke inngås en kjøpsavtale er det ingen klagenemnd som behandler saken, og et eventuelt erstatningskrav må derfor fremmes for forliksrådet med de kostnadene det innebærer.»
Når departementet selv erkjenner at forbrukerne «sjelden eller aldri» vil få erstatning etter dagens system, er det noe underlig at man nøyer seg med å foreslå en lovregel som henviser til regler som gjelder allerede i dag. Vi vil derfor be departementet vurdere en ordning der tilsynsmyndighetene i tillegg til å pålegge gebyrer til inntekt for statskassen, også kan pålegge de næringsdrivende å betale kompensasjon til de rammede forbrukere. En slik ordning har man i finanslovgivningen i Storbritannia. Etter artikkel 404 i Financial Services and Markets Act fra år 2000 kan tilsynsmyndighetene pålegge selskaper som har begått omfattende brudd på lovgivningen, å etablere et «consumer redress scheme» for utbetaling av kompensasjon til forbrukere som har blitt rammet av den ulovlige praksis, se https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/8/section/404 .
En slik ordning vil gjøre forbrukeres krav på erstatning til en reell sanksjon , og ikke bare en papirbestemmelse. Dette vil også ha positive bieffekter. For det første vil forbrukerne, når de får en økonomisk interesse i tilsynsmyndighetenes innsats mot utilbørlig praksis fra næringsdrivende side, ha et større insentiv til å gjøre myndighetene oppmerksomme på slik praksis. For det andre styrker det forbrukermyndighetenes legitimitet dersom deres gebyrer kan komme de rammede forbrukere direkte til gode, og ikke bare gå inn i statskassen. Forbrukervernlovgivningen får tydeligere karakter av å være for forbrukerne og ikke, som noen kanskje vil hevde, bare et komplisert regelverk mot de næringsdrivende.
Den britiske ordningen gjelder finansielle tjenester, og det er naturlig at dekning av økonomisk tap er den sanksjon tilsynsmyndighetene kan pålegge etter denne ordningen. I forhold til brudd på markedsføringslovens og angrerettlovens regler, som gjelder markedsføring generelt, kan det etter vårt syn være grunn til å se på et videre sanksjonsapparat, for eksempel at et slikt «redress scheme» kan kunne gi pålegg om å tilby næringsdrivende å ta varer solgt ved utilbørlig markedsføring tilbake mot tilbakebetaling av kjøpesummen, også der vilkårene for kontraktsrettslig heving ikke skulle være oppfylt.
En ordning med «redress scheme» vil også avhjelpe de problemer departementet fremhever på s. 49 i høringsnotatet, at det vil «være svært vanskelig å utforme en rettferdig standardkompensasjonsordning for brudd på reglene i markedsføringsloven i og med at lovbruddene kan være svært ulike.» Istedenfor å fastsette en lovbestemt standardkompensasjon kan tilsynsmyndighetene gis kompetanse til å vurdere hva som er en hensiktsmessig kompensasjon til forbrukere i lys av lovbruddets karakter.
I forslaget til ny § 42 i markedsføringsloven og angrerettloven innføres det et tilnærmet objektivt ansvar for foretak for brudd på flere av lovenes regler, når det gjelder plikten til å betale overtredelsesgebyr. For den privatrettslige erstatning som forbrukere kan kreve, vil det imidlertid i stor grad gjelde et skyldansvar. I ny finansavtalelov § 3-49 jf. § 3-50 er det fastsatt et objektivt ansvar med unntak for force majeure. Vi ber departementet vurdere om tilsvarende bør innføres for brudd på forbrukervernlovgivningen som høringsnotatet omhandler. Ikke minst ettersom mer og mer av markedsføringen som forbrukerne møter, er frambragt av datamaskinprogrammer, blir et skyldansvar lite effektivt. Et objektivt ansvar vil gi de næringsdrivende insentiv til å kvalitetssikre algoritmene de benytter seg av. Vi viser her til EU-kommisjonens rapport “on the safety and liability implications of Artificial Intelligence, the Internet of Things and robotics”, COM(2020) 64 final (19 February 2020) (s. 13):
“The characteristics of emerging digital technologies like AI, the IoT and robotics challenge aspects of Union and national liability frameworks and could reduce their effectiveness. Some of these characteristics could make it hard to trace the damage back to a human behaviour, which could give grounds for a fault-based claim in accordance with national rules. This means that liability claims based on national tort laws may be difficult or overly costly to prove and consequently victims may not be adequately compensated. It is important that victims of accidents of products and services including emerging digital technologies like AI do not enjoy a lower level of protection compared to similar other products and services, for which they would get compensation under national tort law.”
Forbrukervernlovgivningen er gitt for å beskytte enkeltmennesker uten juridiske kunnskaper, men den er paradoksalt nok blitt blant våre mest komplekse regelverk, som vanlige borgere ikke vil kunne ha oversikt over. I tillegg til de «kontraktsrettslige» lovene som forbrukerkjøpsloven, håndverkertjenesteloven osv. (og snart loven om levering av digitale ytelser), har vi egne forbrukervernregler i avtaleloven, angrerettloven og markedsføringsloven, i tillegg til forskrifter. Lovene overlapper hverandre i til dels stor grad, ikke minst når det gjelder reglene om næringsdrivendes opplysningsplikt. Den foreslåtte gjennomføring av moderniseringsdirektivet, der disse lovene og forskriftene får ytterligere tillegg, kompliserer dette regelverket ytterligere.
Et viktig formål med forbrukervernlovgivningen er at forbrukerne ikke bare skal ha rettigheter, de må også vite om dem. Og de bør kunne lese dem ut av loven selv. Dette formålet ivaretar ikke dagens regelverk.
Alle direktivene som er kommet på forbrukerrettens område, kompliserer selvsagt rettskildebildet, men direktivene pålegger oss ikke å ha et lovverk like komplisert som direktivverket. Tvert imot vil det være best i samsvar med direktivenes formål om lover kunne slås sammen og regler forenkles. Endringene som nå må gjøres i lovverket som følge av moderniseringsdirektivet, gjør etter vår mening tiden moden for å utrede mulighetene for en gjennomgripende reform av hele vår forbrukervernlovgivning, for å få færre og enklere lover innenfor de rammer forbrukerverndirektivene setter. I en slik utredning bør også forbrukernes muligheter for enkel og gratis tvisteløsning på ulike områder gjennomgås. Som det er vist til ovenfor, og som departementet peker på selv i høringsnotatet, vil mange saker ikke kunne behandles i noen forbrukerklagenemnd. Forbrukerne er da henvist til forliksråd og domstoler, og det er da for alle praktiske formål liten realitet i de rettigheter lovverket gir dem.
Marte Eidsand Kjørven Harald Irgens-Jensen