Jeg støtter ikke den foreslåtte forskriftshjemmelen om portforbud. Jeg mener for det første at det aktuelle behovet for en slik hjemmel ikke fremstår som tilstrekkelig medisinskfaglig og bredere samfunnsmessig begrunnet. Jeg frykter at man ved å innføre en særskilt hjemmel for generelt portforbud, vil senke terskelen for å ta i bruk dette tiltaket. Jeg peker også på at den foreslåtte lovbestemmelsen ikke gir noen bedre beskrivelse av når portforbud kan brukes for å innføre portforbud, enn eksisterende hjemmel. I tillegg er jeg bekymret for at et forslag om å utvide muligheten til å innføre et så inngripende tiltak som portforbudet vil sette en uheldig presedens for hva som er akseptabelt for myndighetene å iverksette av så inngripende tiltak overfor egne borgere uten at det påviselig er strengt nødvendig. Så lenge Stortingets folkevalgte representanter er i stand til å utøve sin lovgivervirksomhet, er jeg prinsipielt skeptisk til at adgangen til å innføre et så drastisk tiltak som portforbud blir delegert til den utøvende makt. Det får også et visst preg av at Stortinget abdiserer fra sin grunnlovspålagte lovgiveroppgave på menneskerettighetenes område. At Stortinget i prinsippet kan oppheve en forskrift om portforbud, er ikke en tilstrekkelig demokratisk og menneskerettslig garanti slik jeg ser det.
Den foreslåtte lovbestemmelsen beskriver først og fremst formalia knyttet til portforbudet. Regjeringen forsøker også i «mildne» konsekvensene av å innføre portforbud, ved å poengtere at mange vil bli unntatt, og barn og sårbare vil bli ivaretatt. Portforbud med massevis av unntak vil kreve et betydelig byråkrati, som i liten grad er beskrevet. Konkrete tiltak rettet mot spesifikk smittespredning, som geografiske restriksjoner, innreiseforbud og lignende, vil være tilnærmet like effektive og mye mindre inngripende. Disse har man som sagt allerede hjemmel for i dag.
Formålet med forslaget er å sikre myndighetene nødvendige fullmakter til å iverksette også portforbud som smitteverntiltak mot covid-19. Med "portforbud" menes i denne sammenhengen et forbud mot å oppholde seg på steder hvor allmennheten kan ferdes. Jeg vil imidlertid allerede her problematisere begrepsbruken, da departementets forslag inneholder begrensninger i denne adgangen som innebærer at "portforbud" ikke nødvendigvis er et dekkende begrep. Med dette menes at assosiasjonene til begrepet fra før, er at det er tale om mer autoritative og inngripende vedtak enn det som følger av de foreslåtte kriterier og motiver.
Departementets vurdering er imidlertid at smittevernloven ikke gir tilstrekkelig hjemmel for et slikt "portforbud". Departementet foreslår derfor å innføre en fullmaktsbestemmelse som gir mulighet til å innføre dette dersom dette skulle bli nødvendig av hensyn til covid-19-utbruddet. Forslaget går ut på at regjeringen (Kongen i statsråd) gis hjemmel til å vedta utgangs- og oppholdsbegrensninger med begrunnelse i å hindre smitte av covid-19. Et portforbud vil bare kunne innføres hvis det er strengt nødvendig av hensyn til å trygge folkehelsen.
I høringsnotatet forutsettes det at et portforbud bare vil kunne være aktuelt i ekstreme tilfeller, og bare der alle andre aktuelle tiltak er forsøkt eller vurdert som utilstrekkelig. Et portforbud kan heller ikke gjelde i et større geografisk område eller i større omfang enn strengt nødvendig. Forslaget innebærer at et portforbud kan gjelde i inntil 21 dager og forlenges med inntil 14 dager om gangen. Portforbudet skal imidlertid innrettes slik at det ikke stenger for et minimum av menneskelig kontakt for den enkelte. Videre må det gis unntak blant annet for å sikre ivaretakelsen av kritiske og viktige samfunnsfunksjoner, herunder personer som jobber i helse- og omsorgssektoren, og det må tilrettelegges for at barn og andre sårbare grupper blir ivaretatt. Forslaget innebærer også et krav om at en forskrift om portforbud straks skal meddeles Stortinget, som innen sju dager etter vedtakelsen kan oppheve forskriften helt eller delvis. Meddelelsen til Stortinget skal inneholde en begrunnelse for forskriften, og denne skal gjøres offentlig. Begrunnelsen for portforbudet skal gi en vurdering av det smittevernfaglige behovet for forskriften og videre begrunne hvorfor et portforbud er strengt nødvendig og forholdsmessig. Dette inkluderer en begrunnelse for hvorfor andre smitteverntiltak ikke anses tilstrekkelige.
Helsedirektoratet er langt på vei enig med Folkehelseinstituttet, men synes mer åpen for at et portforbud kan være et smittevernfaglig nødvendig virkemiddel (...)." Basert på de ovennevnte innvendingene til FHI og Helsedirektoratet, kan jeg ikke se at det er nødvendig å snu det prinsipielle utgangspunktet fra at det er begrensninger i bevegelsesfriheten som må begrunnes (jf. blant annet smittevernloven § 4-1 jf. § 1-5) til et utgangspunkt med portforbud hvor istedet unntak fra forbudet må begrunnes. Jeg viser også til at de mange unntak og begrensninger fra et portforbud, som departementet anser vil være nødvendig, i realiteten vil "uthule" portforbudet i stor grad. Å snu det menneskerettslige utgangspunktet fra bevegelsesfrihet til bevegelsesforbud er et prinsipielt spørsmål som det ikke bør tas lett på. Når det uansett legges til grunn at et portforbud vil ha mange begrensninger og unntak, er det vanskelig for å forstå hvorfor en ikke heller kan beholde utgangspunktet om bevegelsesfrihet og heller gjøre spesifikke og mindre inngripende reguleringer og begrensninger i denne der det er nødvendig og kvalifisert faglig begrunnet.
Innbyggerne i Norge har vist at vi stoler på myndighetene under denne pandemien – myndighetene må også vise at de stoler på oss. Generelle portforbud innføres bare av myndigheter som ikke stoler på sin egen befolkning. Det settes en farlig presedens ved å normalisere denne type ekstreme statlige tiltak, og det er for meg som statsborger ikke en retning for demokratiet i Norge å gå.
Portforbud er et usedvanlig inngripende virkemiddel. Det er et kontrolltiltak som brukes i krig eller krigslignende situasjoner. I Norge har portforbud aldri vært brukt i fredstid. I våre naboland Sverige, Danmark, Finland, Island og Storbritannia er ikke portforbud brukt som smitteverntiltak. Forslag om et generelt portforbud (utgangsforbud) ble foreslått innført i Danmark, men ble nedstemt. I høringsnotatet understrekes at det bare kan være aktuelt å innføre portforbud i når det er strengt nødvendig med manglende kontroll over smittespredning og konsekvenser av smitte. Høringsnotatet gjelder ikke et konkret utformet portforbud, men en hjemmel til å beslutte portforbud som kan uformes på forskjellige måter.
Selv om den foreslåtte hjemmelen er begrunnet i smittevernhensyn, må det være på det rene at portforbud gjerne forbindes med uorden og opptøyer, og et ønske om kontroll over befolkningen. Det må være all grunn til å tro at innføring av en ordning med portforbud vil bli oppfattet som meget inngripende. Et portforbud er svært inngripende, blant annet fordi det er et generelt inngrep i bevegelsesfriheten. Mens smittevernloven § 4-1 kan hjemle forbud mot forskjellige positivt angitte aktiviteter som visse reisemåter, angitte møter, bruk av skoler og svømmehaller mv., vil et portforbud som utgangspunkt innebære et generelt forbud mot å bevege seg hjemmefra. Dette innebærer at et portforbud er langt mer inngripende i den private sfære enn andre tiltak. Slike forbud griper inn i flere av de grunnleggende menneskerettighetene, som retten til bevegelsesfrihet, respekt for privatlivet og familieliv, og vil potensielt kunne få dramatiske konsekvenser for den enkelte fordi visse grupper eller personer i samfunnet vil kunne bli rammet uforholdsmessig hardt.
Et portforbud vil etter mitt syn i praksis også ha en mer absolutt virkning, selv om høringsnotatet ser for seg at man bør avhjelpe problemer for eksempelvis personer som opplever vold og trusler i hjemmet, og barn med særlige omsorgs- eller oppfølgingsbehov. Det er vanskelig å se for seg at man i en situasjon som forutsatt kan gjøre annet enn å utforme et forbud med geografiske og tidsmessige avgrensninger, og med unntak for personer med kritiske oppgaver.
Smittevernloven inneholder allerede i § 4-3 og § 4-3a hjemmel for det som innholdsmessig kan betegnes som portforbud på individnivå gjennom tiltak som karantene, isolasjon og andre begrensninger i bevegelsesfrihet. Det er uklart hva et generelt portforbud som tiltak vil bidra med på individnivå utover dette. Hva er problemet som et generelt portforbud som smitteverntiltak skal løse? Et generelt forbud gjennomhullet av unntaksregler som forutsetter en byråkratisering av unntakene, vil trolig ha mindre effekt enn generelt virkende tiltak på individnivå.
Etter mitt syn bør det derfor ikke hjemles ordninger som i så sterk grad er i utakt med vår rettstradisjon. Vi har til nå i Norge ikke benyttet generelt portforbud som tiltak eller hatt lovhjemler om generelt portforbud. Etter mitt syn er det av selvstendig verdi å opprettholde en "barriere" mot slike tiltak, også med tanke på andre situasjoner som kan oppstå senere.
En rekke menneskerettigheter beskytter i utgangspunktet Norges innbyggere mot restriksjoner som et portforbud vil kunne innebære. Jeg peker i denne sammenheng på enkeltmenneskets rett til å bevege seg fritt (Grunnloven § 106 første ledd og EMK TP 4 artikkel 4); retten til privatliv (Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8), forsamlingsfriheten (Grunnloven § 101 og EMK artikkel 11) og religionsfriheten (Grunnloven § 16 og EMK artikkel 9). I tillegg kommer barns rettigheter i Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon. Det kan gjøres inngrep i de ovennevnte menneskerettighetene når dette er i samsvar med lov og "er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til […] å beskytte helse". Departementets forslag oppfyller kravet om hjemmel i lov. Forslaget må imidlertid også være nødvendig og forholdsmessig i henhold til EMKs og Høyesteretts praksis.
Forslaget til lovhjemmel innebærer at det gis adgang til å gripe inn i disse menneskerettighetene, en derogasjonshjemmel. EMK artikkel 15 og SP artikkel 4 inneholder derogasjonsregler, og disse er gjort til en del av norsk rett gjennom menneskerettsloven. En slik derogasjonshjemmel er ennå ikke foreslått i den norske Grunnloven. Jeg finner det meget betenkelig om man ved alminnelig lovgivning potensielt uthuler grunnlovfestede rettigheter. Det avgjørende er imidlertid ikke bare om portforbud er et inngrep i frihetene, men om det vil foreligge brudd på menneskerettighetene. Dette vil grovt sett avhenge av om inngrepene er tilstrekkelig nødvendige og forholdsmessige. Jeg vil understreke at spørsmål om nødvendighet og forholdsmessighet må vurderes for det enkelte individ. Det er ikke tilstrekkelig å foreta en generell vurdering av regelverket, slik det gjøres i høringsnotatet. Hverken EMD eller norske domstoler overprøver generelle regelverk som sådanne, men tar stilling til om den enkelte borger er utsatt for urett.
Om portforbud innebærer brudd på menneskerettighetene, avhenger av hvilken situasjon som foreligger, og hvordan en forskrift utformes og praktiseres. Jeg mener imidlertid at det ikke bør åpnes for regelverk som innebærer en slik fare. Siden et portforbud har en svært grovmasket funksjon, er det uansett sannsynlig at enkeltindivider i befolkningen vil bli utsatt for krenkelse av sine rettigheter. Etter forslaget skal portforbud kunne innføres dersom det er "strengt nødvendig av hensyn til å trygge folkehelsen". Dette innebærer tilsynelatende en høy terskel, særlig ved at man har benyttet uttrykket "strengt". Språklig innebærer dette likevel ikke annet enn at det skal svært mye til for å benytte hjemmelen, noe det uansett ikke ville være tvil om. Det vil dreie seg om en vurdering, og forslaget til lovtekst sier lite om kravet til de enkelte momentene som inngår i vurderingen. I høringsnotatet pkt. 1.2 uttales det at portforbud bare er aktuelt i en "nivå 5-situasjon", som blant annet kjennetegnes av "ukontrollert spredning i samfunnet og fare for å overskride sykehusenes kapasitet". Det fremgår ikke klart hvor akutt denne faren må være, og om den kan bygge på det føre var-prinsippet som etter høringsnotatet side 13 er sentralt. Forslaget til lovtekst får heller ikke klart frem at det må foretas en samlet vurdering hvor ikke bare hensynet til smittevern er avgjørende, men også andre samfunnsmessige og individuelle hensyn.
Departementet søker gjennom høringsnotatet å sikre at regjeringen har nødvendige fullmakter til å iverksette også portforbud som smitteverntiltak mot Covd-19 forutsatt at det vises det å være strengt nødvendig for å trygge folkehelsen, men uten at høringsnotatet tar stilling til når et portforbud vil være «nødvendig nok». Høringsnotatet tar ikke stilling til hvilke vilkår som bør oppstilles før portforbud kan innføres i risikonivå 5, annet enn at en konkret smitteterskel som vilkår ikke anbefales (s 48). Dersom en generell hjemmel for portforbud skal innføres i smittevernloven, må en slik hjemmel inneholde tydelige vilkår for bruk, utover at den er «strengt nødvendig». Ulike parametre kan lovfestes som vilkår for innføringen av et så generelt og kraftig inngrep mot befolkningen som portforbud, som for eksempel at alle sykehus i regionen skal være i rød beredskap over en viss tid, at man har en tallfestet ukontrollert smitte over en viss tid formulert i form av terskelverdier eller prosenter. Spørsmålet om et portforbud vil være et effektivt generelt tiltak eller ikke, vil være avhengig av nødvendigheten, egnetheten og forholdsmessigheten av tiltaket. For å vurdere tiltakets nødvendighet må det beskrives hvor folk smittes. Eksempelvis: om utfordringen i en region er importsmitte, vil ikke et regionalt portforbud forhindre smitte. En generell «innetid» for alle vil ikke være et effektivt tiltak mot smittespredning utenfra, men karantene av smittede enkeltpersoner vil være det. Manglende effekt av eksisterende individuelle regler kan bare være et argument for innføring av strengere tiltak dersom det viser seg at effektiv håndheving av konkrete, velbegrunnede, målrettede individuelle tiltak ikke har ønsket effekt.
Jeg har merket meg at forslaget ikke har støtte av Folkehelseinstituttet (FHI), som omtaler portforbud som "et unødvendig grovt virkemiddel". En slik vurdering fremstår som fornuftig. Siden et portforbud vil ha et generelt og absolutt preg, virker det i liten grad egnet til planmessig løsning av smittefaglige utfordringer. Da temaet ble vurdert i Nasjonal beredskapsplan for pandemisk influensa i 2006 synes vurderingen å ha vært den samme, jf. planens side 94. Et begrenset portforbud synes heller ikke å gjøre et slikt tiltak mer egnet. Hvis det foreligger en slik ekstrem situasjon som skissert, er det eksempelvis vanskelig å se hva som oppnås ved å ha et portforbud om natten, men ikke om dagen. Portforbud forutsettes ikke brukt hvis andre tiltak, som mer målrettet "nedstengning", har effekt. Det er derfor grunn til å tro at et portforbud blir svært inngripende, hvis det først vedtas. Det er altså ikke behov for portforbud, annet enn i ekstreme situasjoner.
Hvis portforbud bare er aktuelt i ekstreme situasjoner, er det på den annen side ikke nødvendig å vedta en egen hjemmel om portforbud. I slike situasjoner foreligger allerede en hjemmel i smittevernloven § 7- 12. Bestemmelsen er en generelt utformet bestemmelse, basert på nødrett. Også høringsnotatet legger til grunn at portforbud kan besluttes med hjemmel i § 7-12, om situasjonen er alvorlig nok. Ytterligere hjemmel er etter mitt syn bare nødvendig hvis denne adgangen skal utvides, noe som ikke er ønskelig.
Det er heller ikke behov for ytterligere hjemmel for å foreta bedre avgrensninger av et eventuelt portforbud. Avgrensning og gjennomføring av portforbud må først og fremst være et spørsmål om faktisk planlegging. Jeg frykter at en utvidet hjemmel kan oppfattes slik at dette enklere kan innføres, og at dette også kan lede til mindre kritisk planlegging for nødsituasjoner. Høringen er ikke begrunnet med at det er nærliggende at portforbud skal innføres. Forslaget er begrunnet med at siden et portforbud nå avtegner seg som en mulighet, bør spørsmålet om en hjemmel forelegges for lovgiver slik at grunnleggende demokratiske hensyn ivaretas på beste måte. Jeg finner det prisverdig at dette vektlegges, ikke minst fordi Advokatforeningen (blant andre) tidligere har vært kritisk til lovgivningsprosesser i covid-19-perioden. På den annen side vil det være uheldig om Stortinget vedtar inngripende hjemler uten tilstrekkelig begrunnelse. Og fordi den foreslåtte og vidt formulerte hjemmelen rent faktisk ikke inneholder noen nevneverdige nærmere avgrensninger i seg selv, men overlater det til regjeringen å gjøre i en eventuell fremtidig forskrift om portforbud, oppnår man i realiteten ikke noen demokratisk behandling av et portforbuds innhold. Det er uklart om den foreslåtte bestemmelsen utvider allerede foreliggende adgang til å innføre portforbud. Det er, som i dagens § 7-12, tale om en fullmaktsbestemmelse. Det er derfor også uklart om et lovvedtak kan tilføre et portforbud større legitimitet, men det må antas å senke terskelen for at portforbud faktisk blir innført.
Jeg er også bekymret for langtidseffektene av å innføre et så ekstremt tiltak som portforbud i dagens situasjon. Et portforbud er vanlig å innføre i krig og konflikt, herunder ved okkupasjon, eller i situasjoner med ekstrem uro i et land. Disse situasjoner skiller seg vesentlig fra en situasjon med pandemi hvor man er helt avhengig av å kunne skape forståelse og samarbeid i befolkningen for å kunne hindre videre smittespredning. Begrensinger og restriksjoner i befolkningen på personers bevegelsesfrihet må derfor være godt begrunnet skal man skape og vedlikeholde en bred forståelse for nødvendigheten av ulike typer tiltak. Som nevnt i forrige punkt kan vi ikke se at den foreslåtte hjemmelen for innføring av portforbud er godt nok begrunnet. Vi tror derfor at det vil skape både uheldige signaler og sette en farlig presedens å vedta en slik bestemmelse i Norge. Helsedirektoratet utelukker ikke at et portforbud kan være et egnet virkemiddel også under en pandemi. Smittevernloven inneholder imidlertid i dag en hjemmel i § 7-12 til å innføre portforbud i helt ekstreme situasjoner. Jeg mener derfor at det ikke er nødvendig med en ny bestemmelse hvor den generelle terskelen for å innføre portforbud og andre ekstreme inngripende statlige tiltak senkes.
Både innføringen av en hjemmel om et portforbud og bruken av denne adgangen vil kunne bidra til å undergrave befolkningens tillit, og potensielt også befolkningens etterlevelse av myndighetenes råd og pålegg. Etter mitt syn er dette en skjør verdi som må forvaltes klokt. Det er videre vanskelig å se for seg at anvendelsen av et slikt tiltak vil være nødvendig og forholdsmessig. Legeforeningen uttrykker at de går på denne bakgrunn imot forslaget (Den Norske Legeforeningens høringssvar, 29.01.21). Det samme gjør jeg. Dersom forslaget vedtas, må adgangen til å innføre et portforbud snevres ytterligere inn, jf. nedenfor, og benyttes med betydelig varsomhet.
Slike forbud griper inn i flere av de grunnleggende menneskerettighetene, som retten til bevegelsesfrihet, respekt for privatlivet og familieliv, og vil potensielt kunne få dramatiske konsekvenser for den enkelte fordi visse grupper eller personer i samfunnet vil kunne bli rammet uforholdsmessig hardt. Jeg vil peke på at hjemmelen for et portforbud må oppfylle kravene som følger av menneskerettighetene og smittevernloven. Men også det konkrete portforbudet som ev. innføres ved forskrift må være faglig begrunnet, nødvendig og forholdsmessig. Jeg vil også fremheve at en høy grad av tillit er noe som preger det norske samfunnet. Befolkningens tillit er en form for kapital som myndighetene opptjener og forvalter løpende. Jeg er bekymret for at inngripende tiltak som er mangelfullt begrunnede eller fremstår som vilkårlige, vil kunne undergrave tilliten til myndighetene og dermed også etterlevelsen av pålegg og råd. Både manglende forholdsmessighet og en potensiell svekkelse av befolkningens tillit til myndighetene taler etter mitt syn imot innføringen av den foreslåtte hjemmelen. Dersom hjemmelen likevel vedtas, må adgangen til å innføre et portforbud benyttes med svært stor varsomhet – og da kun i helt ekstraordinære situasjoner og som en siste mulige utvei, som allerede nevnt i smittevernloven §7-12.
Etter mitt syn må et eventuelt portforbud bare kunne innføres i helt ekstraordinære situasjoner, noe som skjerper kravene til begrunnelsen. Smittevernloven § 1-5 oppstiller grunnleggende krav til smittevernvedtak og utdyper vurderingstemaet som følger av menneskerettighetene. Kravet til medisinskfaglig begrunnelse må sees i sammenheng med graden av smittetrussel og hvor inngripende det ev. tiltaket er. Forarbeidene til bestemmelsen sier at smitteverntiltaket må være relevant for den aktuelle sykdommen etter en medisinskfaglig vurdering, jf. Prop.91 L (2018–2019) s. 45. Jeg vil peke på at vurderingen av om et portforbud skal innføres, må være basert på en smittevernfaglig og samfunnsmedisinsk vurdering – ikke politiske vurderinger. Kravet til den smittevernfaglige begrunnelsen for et portforbud må være strengere enn for mindre inngripende tiltak. Det må kunne vises til en forventet og sannsynlig effekt som følge av portforbudet og være faglig, empirisk eller vitenskapelig belagt.
Utgangspunktet er at smitteverntiltak skal baseres på frivillighet og skje i forståelse med den som tiltaket retter seg mot. Tvangstiltak kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers vil være et uforholdsmessig inngrep. Ved spørsmålet om hvorvidt tiltaket er forholdsmessig, må man se hen til om formålet kan oppnås med mindre inngripende midler. Disse utgangspunktene skjerper kravene til begrunnelsen. Jeg vil i denne sammenhengen peke på at det primært er samvær med andre personer som legger til rette for smitte, ikke det faktum alene at man beveger seg ut fra sitt eget hjem mv. Det skal derfor svært mye til for at et portforbud vil være å anse som nødvendig og forholdsmessig. Videre har myndighetene allerede hjemmel for en rekke mulige tiltak som kan tas i bruk for å redusere smitte. Herunder kan man ha en streng grensekontroll, strenge karanteneregler ved reise og smitte, et skjerpet testregime, strenge avstandsregler og begrensninger på forsamlinger av mennesker. Videre kan man også iverksette en mer effektiv kontroll og håndhevelse av disse tiltakene. Jeg vil også peke på at smittevernloven § 7-12 etter forholdene kan gir rettslig grunnlag for inngripende smitteverntiltak, herunder også portforbud. Selv om et ev. portforbud skulle gi en rekke unntak, vil det etter mitt syn være vanskelig å ta høyde for alle gruppene som vil rammes uforholdsmessig tungt av tiltaket. For rekke sårbare personer, som eldre, barn eller økonomisk/sosialt vanskeligstilte, er følgene av smitteverntiltakene allerede store. Etter mitt syn er det vanskelig å se for seg at et portforbud vil være hensiktsmessig og forholdsmessig slik forholdene er i Norge.
Jeg mener at en slik adgang for myndighetene til å iverksette et nasjonalt portforbud - dvs. forbud mot opphold på offentlige steder, herunder også å bevege seg gjennom området - er et særdeles inngripende tiltak i borgernes frihet som savner sammenligning i norsk lovgivning, og som reiser en lang rekke prinsipielle spørsmål. Å lovfeste et så inngripende tiltak nettopp under en unntakstilstand, reiser viktige rettsstatlige dilemmaer, som spørsmålet om man da er sikret en reelt sett demokratisk prosess.
Hjemmel for portforbud vil åpne for en kortvarig adgang til ikke-individualisert maktbruk i form av i realiteten en tvungen frihetsberøvelse fra myndighetenes side. Bare under helt spesielle omstendigheter er det adgang til dette etter Grunnloven, jf. § 94 og § 106 som stadfester borgernes rett til å bevege seg fritt innenfor rikets grenser. De samme rettighetene følger av EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2 og SP artikkel 12. Det skal med andre ord svært mye til for at myndighetene kan pålegge et generelt portforbud.
Så langt har bekjempelsen av Covid-19 i Norge vært basert på et nært tillitsforhold mellom befolkningen, regjering og Storting med solide demokratiske garantier, og med et minimum av tvang. Det eksisterende lovverket gir regjeringen betydelig fullmakt til å treffe raske og vidtgående avgjørelser. Etter smittevernloven § 1-5 skal alle tiltak være basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse, være nødvendig av hensyn til smittevernet og fremstå tjenlige etter en helhetsvurdering. Ved iverksettelse av smitteverntiltak skal det legges vekt på frivillig medvirkning fra den eller de tiltaket gjelder. Tvangstiltak kan bare brukes når det etter sakens art og forholdene ellers vil være forholdsmessig. Jeg mener at lovforslaget vil bryte med en slik lovgivertradisjon. Norge kan ikke begrunne et slikt forslag med politiske utfordringer, som i land man har valgt å sammenligne seg med. Andre nordiske land, som Danmark og Sverige, har så langt ikke innført hjemmel om portforbud.
Norge har, både på et regionalt og kommunalt nivå, gjennom blant annet utstrakt bruk av karantene, isolasjon, midlertidig nedstengning og smittesporing, kontroll med innreise, pålegg om hjemmekontor, samt omfattende smittevernstiltak som bruk av ansiktsmasker og avstandskrav, lagt til rette for en meget effektiv bekjempelse. Forskriftene vil ifølge lovforslaget inneholde vidtrekkende derogasjonshjemmel fra annen lovgivning. De viktige gjeldende forbehold som er inntatt i smittevernloven og den midlertidige koronaloven kan dermed bli satt til side. Derogasjon fra gjeldende lovverk er etter mitt syn betenkelig.
Riktignok kreves det i lovforslaget at portforbud kun er aktuelt der det er «strengt nødvendig av hensyn til folkehelsen». Et portforbud vil likevel fort kunne komme i strid med slike viktige forutsetninger om frivillighet, anbefalinger basert på tillitsforhold og mindre inngripende forbud og påbud. Smittevernloven og den nå opphevede koronaloven har allerede gitt regjeringen uvanlig vide fullmakter, men da med forbehold om fortløpende parlamentarisk kontroll. Midlertidighet og parlamentarisk kontroll har vært viktige stikkord for den demokratiske gyldigheten av en slik vid fullmakt, hvor essensen er at tiltakene er uttrykkelig begrenset til de til enhver tid gjeldende smittevernfaglige råd. Koronaloven hadde en enda bredere demokratisk forankring ved at et mindretall på en tredjedel kunne stanse regjeringens forskrifter. I disse tilfellene måtte regjeringen gå til Stortinget med et lovforslag om den ville ha gjennomført tiltaket. Det vidtgående lovforslaget om portforbud fremstår uten trygg forankring i anbefalinger fra uavhengige smittevernmyndigheter som FHI eller andre forskningsmiljøer. Det foreligger lite empirisk kunnskap om at et slikt tiltak vil innvirke på smittesituasjonen der en rekke andre inngripende tiltak allerede er iverksatt.
Den foreslåtte hjemmel, slik ordlyden er utformet, er dessuten etter mitt syn relativt vag og gir dermed ikke nødvendigvis slik formålet oppgis å være, noen sikker forankring i legalitetsprinsippet, jf. Grunnloven § 113. Jo mer inngripende tiltak, jo sterkere krav er det til klar lovhjemmel. Her er det tale om svært inngripende tiltak. I høringsnotatet heter det at portforbud skal begrenses til «meget krevende situasjon smittevernmessig med manglende kontroll over smittesituasjonen». Jeg mener det samme som Dommerforeningens menneskerettighetsutvalg, at det blir lovteknisk svært vanskelig å trekke denne grensen. Portforbud kan dessuten komme i konflikt med mange viktige menneskerettslige og demokratiske prinsipper nedfelt i Grunnloven, som beskytter folks liv og helse og som forutsetter nøye avveining av ulike hensyn, som beskyttelse av særlige sårbare grupper.
Selv om barn og sårbare grupper er nevnt i andre ledd og myndighetene må «legge til rette for at de blir ivaretatt», vil tiltaket kunne ramme dem uforholdsmessig hardt. Det er også diskutabelt hvilken reell mulighet domstolene vil ha for å overprøve et vedtak om portforbud. Prøvingsretten er videre enn det som fremgår av høringsnotatet. Prinsipielt er ikke domstolskontrollen begrenset til etterfølgende kontroll med straffansvar eller erstatning. Etter koronaloven § 2 kunne ikke en midlertidig forskrift begrense grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper eller domstolenes uavhengighet.
Videre fulgte det av koronaloven § 6 om domstolskontroll at en forskrift fastsatt i lov ikke kunne innskrenke adgangen til å bringe spørsmål om vedtak truffet i medhold av forskriften for domstolene. I prøvingen av lovligheten av den nye bestemmelsen må domstolen kunne prøve både tiltakets forsvarlighet og nødvendighet, herunder dets forholdsmessighet. Rettslig prøving av administrative vedtak er en grunnleggende garanti mot vilkårlig maktbruk.
Venezia-kommisjonen i Europarådet har vist til at tilgjengelig og effektiv rettslig kontroll er spesielt viktig i krisesituasjoner, der regjeringen må handle basert på utvidede krisekriterier. Et portforbud som fastsettes raskt og har begrenset varighet vil i praksis kunne ligge utenfor muligheten til effektiv domstolsprøving. En egen side ved dette er dersom domstolenes virksomhet selv påvirkes av et portforbud.
Lovhjemmel for portforbud og uklarhet med hensyn til hvor grensene for et slikt tiltak går, kan lett komme i konflikt med gjeldende rettsoppfatning om gyldig maktbruk. I tillegg fremstår de smittevernfaglige forutsetninger for å åpne opp for et så ekstraordinært inngripende tiltak overfor befolkningen, per i dag som uklare. Terskelen for denne type inngrep er svært høy. Covid-19 er for store deler av befolkningen ikke en veldig dødelig sykdom. Hadde det vært tale om en sykdom med svært høy dødelighet som for eksempel ebola, hadde ønsket om å kunne innføre portforbud vært mer forståelig. Det bør stilles spørsmål ved om kravene til forholdsmessighet og nødvendighet er oppfylt ved forslaget. Jeg vil derfor ut fra helt sentrale rettsstatlige hensyn advare mot å gi hjemmel for et så inngripende tiltak.
Selv om et portforbud kan tenkes å dempe smittefrykten for noen i de utsatte risikogruppene, kan et portforbud også virke motsatt og øke engstelsen for mange. Innføring av portforbud vil for mange understreke en forhøyet risiko for smitte og oppfattes som en farlig situasjon. Denne engstelsen kan videre føre til økte behov for psykososial hjelp.
Mange eldre har også minner fra sist Norge erfarte portforbud. Selv om dette forslaget har som formål å beskytte og ivareta befolkningen, kan det likevel vekke belastende minner og traumer og gi økte helseplager. Portforbudets signaler om alvorlighet kan føre til at de selvisolerer seg og unngår å benytte seg av tilbud som skal beskytte mot ensomhet.
Hver fjerde person over 60 år har unnlatt eller utsatt å oppsøke ulike helsetjenester som følge av koronapandemien (Opinion). Dersom det blir gitt hjemmel for portforbud, er det kritisk viktig at eldre får informasjon som gjør dem trygge på at de kan benytte unntakene fra forbudet. Her viser vi til at høringsnotatet omtaler unntak for innkjøp av mat og medisiner, daglig mosjon og transport til nødvendige helseundersøkelser i kommune -og spesialisthelsetjenesten.
Covid-19 er assosiert med lav dødelighet. IFR (infection fatality rate) er nå ifølge FHI ca 0,1%. Hvis 50% av befolkningen smittes, vil i så fall vel 2500 mennesker dø av Covid-19.
Portforbud er så inngripende at det bør være klart at effekten av et slikt tiltak er verdt ulempene. Portforbud snur det menneskerettslige utgangspunktet om bevegelsesfrihet på hodet, slik at det er tillatelse til å bevege seg i offentligheten som må begrunnes. Dette griper etter mitt syn så langt inn i essensen i bevegelsesfriheten at det skal svært mye til før det anses forholdsmessig i en situasjon hvor hjemmelen knytter seg bare til covid-19. Tiltakets inngripende karakter tilsier et skjerpet krav til den smittevernfaglige begrunnelsen. Det ser ikke ut til at en klar smittevernfaglig begrunnelse for forslaget foreligger. På denne bakgrunn vil en så vidtgående hjemmel for portforbud medføre en betydelig risiko for at det gis forskriftsregler som er uforholdsmessige og som bryter med menneskerettighetene.
Jeg støtter ikke forslaget.
Den foreslåtte lovbestemmelsen beskriver først og fremst formalia knyttet til portforbudet. Regjeringen forsøker også i «mildne» konsekvensene av å innføre portforbud, ved å poengtere at mange vil bli unntatt, og barn og sårbare vil bli ivaretatt. Portforbud med massevis av unntak vil kreve et betydelig byråkrati, som i liten grad er beskrevet. Konkrete tiltak rettet mot spesifikk smittespredning, som geografiske restriksjoner, innreiseforbud og lignende, vil være tilnærmet like effektive og mye mindre inngripende. Disse har man som sagt allerede hjemmel for i dag.
Formålet med forslaget er å sikre myndighetene nødvendige fullmakter til å iverksette også portforbud som smitteverntiltak mot covid-19. Med "portforbud" menes i denne sammenhengen et forbud mot å oppholde seg på steder hvor allmennheten kan ferdes. Jeg vil imidlertid allerede her problematisere begrepsbruken, da departementets forslag inneholder begrensninger i denne adgangen som innebærer at "portforbud" ikke nødvendigvis er et dekkende begrep. Med dette menes at assosiasjonene til begrepet fra før, er at det er tale om mer autoritative og inngripende vedtak enn det som følger av de foreslåtte kriterier og motiver.
Departementets vurdering er imidlertid at smittevernloven ikke gir tilstrekkelig hjemmel for et slikt "portforbud". Departementet foreslår derfor å innføre en fullmaktsbestemmelse som gir mulighet til å innføre dette dersom dette skulle bli nødvendig av hensyn til covid-19-utbruddet. Forslaget går ut på at regjeringen (Kongen i statsråd) gis hjemmel til å vedta utgangs- og oppholdsbegrensninger med begrunnelse i å hindre smitte av covid-19. Et portforbud vil bare kunne innføres hvis det er strengt nødvendig av hensyn til å trygge folkehelsen.
I høringsnotatet forutsettes det at et portforbud bare vil kunne være aktuelt i ekstreme tilfeller, og bare der alle andre aktuelle tiltak er forsøkt eller vurdert som utilstrekkelig. Et portforbud kan heller ikke gjelde i et større geografisk område eller i større omfang enn strengt nødvendig. Forslaget innebærer at et portforbud kan gjelde i inntil 21 dager og forlenges med inntil 14 dager om gangen. Portforbudet skal imidlertid innrettes slik at det ikke stenger for et minimum av menneskelig kontakt for den enkelte. Videre må det gis unntak blant annet for å sikre ivaretakelsen av kritiske og viktige samfunnsfunksjoner, herunder personer som jobber i helse- og omsorgssektoren, og det må tilrettelegges for at barn og andre sårbare grupper blir ivaretatt. Forslaget innebærer også et krav om at en forskrift om portforbud straks skal meddeles Stortinget, som innen sju dager etter vedtakelsen kan oppheve forskriften helt eller delvis. Meddelelsen til Stortinget skal inneholde en begrunnelse for forskriften, og denne skal gjøres offentlig. Begrunnelsen for portforbudet skal gi en vurdering av det smittevernfaglige behovet for forskriften og videre begrunne hvorfor et portforbud er strengt nødvendig og forholdsmessig. Dette inkluderer en begrunnelse for hvorfor andre smitteverntiltak ikke anses tilstrekkelige.
Helsedirektoratet er langt på vei enig med Folkehelseinstituttet, men synes mer åpen for at et portforbud kan være et smittevernfaglig nødvendig virkemiddel (...)." Basert på de ovennevnte innvendingene til FHI og Helsedirektoratet, kan jeg ikke se at det er nødvendig å snu det prinsipielle utgangspunktet fra at det er begrensninger i bevegelsesfriheten som må begrunnes (jf. blant annet smittevernloven § 4-1 jf. § 1-5) til et utgangspunkt med portforbud hvor istedet unntak fra forbudet må begrunnes. Jeg viser også til at de mange unntak og begrensninger fra et portforbud, som departementet anser vil være nødvendig, i realiteten vil "uthule" portforbudet i stor grad. Å snu det menneskerettslige utgangspunktet fra bevegelsesfrihet til bevegelsesforbud er et prinsipielt spørsmål som det ikke bør tas lett på. Når det uansett legges til grunn at et portforbud vil ha mange begrensninger og unntak, er det vanskelig for å forstå hvorfor en ikke heller kan beholde utgangspunktet om bevegelsesfrihet og heller gjøre spesifikke og mindre inngripende reguleringer og begrensninger i denne der det er nødvendig og kvalifisert faglig begrunnet.
Innbyggerne i Norge har vist at vi stoler på myndighetene under denne pandemien – myndighetene må også vise at de stoler på oss. Generelle portforbud innføres bare av myndigheter som ikke stoler på sin egen befolkning. Det settes en farlig presedens ved å normalisere denne type ekstreme statlige tiltak, og det er for meg som statsborger ikke en retning for demokratiet i Norge å gå.
Portforbud er et usedvanlig inngripende virkemiddel. Det er et kontrolltiltak som brukes i krig eller krigslignende situasjoner. I Norge har portforbud aldri vært brukt i fredstid. I våre naboland Sverige, Danmark, Finland, Island og Storbritannia er ikke portforbud brukt som smitteverntiltak. Forslag om et generelt portforbud (utgangsforbud) ble foreslått innført i Danmark, men ble nedstemt. I høringsnotatet understrekes at det bare kan være aktuelt å innføre portforbud i når det er strengt nødvendig med manglende kontroll over smittespredning og konsekvenser av smitte. Høringsnotatet gjelder ikke et konkret utformet portforbud, men en hjemmel til å beslutte portforbud som kan uformes på forskjellige måter.
Selv om den foreslåtte hjemmelen er begrunnet i smittevernhensyn, må det være på det rene at portforbud gjerne forbindes med uorden og opptøyer, og et ønske om kontroll over befolkningen. Det må være all grunn til å tro at innføring av en ordning med portforbud vil bli oppfattet som meget inngripende. Et portforbud er svært inngripende, blant annet fordi det er et generelt inngrep i bevegelsesfriheten. Mens smittevernloven § 4-1 kan hjemle forbud mot forskjellige positivt angitte aktiviteter som visse reisemåter, angitte møter, bruk av skoler og svømmehaller mv., vil et portforbud som utgangspunkt innebære et generelt forbud mot å bevege seg hjemmefra. Dette innebærer at et portforbud er langt mer inngripende i den private sfære enn andre tiltak. Slike forbud griper inn i flere av de grunnleggende menneskerettighetene, som retten til bevegelsesfrihet, respekt for privatlivet og familieliv, og vil potensielt kunne få dramatiske konsekvenser for den enkelte fordi visse grupper eller personer i samfunnet vil kunne bli rammet uforholdsmessig hardt.
Et portforbud vil etter mitt syn i praksis også ha en mer absolutt virkning, selv om høringsnotatet ser for seg at man bør avhjelpe problemer for eksempelvis personer som opplever vold og trusler i hjemmet, og barn med særlige omsorgs- eller oppfølgingsbehov. Det er vanskelig å se for seg at man i en situasjon som forutsatt kan gjøre annet enn å utforme et forbud med geografiske og tidsmessige avgrensninger, og med unntak for personer med kritiske oppgaver.
Smittevernloven inneholder allerede i § 4-3 og § 4-3a hjemmel for det som innholdsmessig kan betegnes som portforbud på individnivå gjennom tiltak som karantene, isolasjon og andre begrensninger i bevegelsesfrihet. Det er uklart hva et generelt portforbud som tiltak vil bidra med på individnivå utover dette. Hva er problemet som et generelt portforbud som smitteverntiltak skal løse? Et generelt forbud gjennomhullet av unntaksregler som forutsetter en byråkratisering av unntakene, vil trolig ha mindre effekt enn generelt virkende tiltak på individnivå.
Etter mitt syn bør det derfor ikke hjemles ordninger som i så sterk grad er i utakt med vår rettstradisjon. Vi har til nå i Norge ikke benyttet generelt portforbud som tiltak eller hatt lovhjemler om generelt portforbud. Etter mitt syn er det av selvstendig verdi å opprettholde en "barriere" mot slike tiltak, også med tanke på andre situasjoner som kan oppstå senere.
En rekke menneskerettigheter beskytter i utgangspunktet Norges innbyggere mot restriksjoner som et portforbud vil kunne innebære. Jeg peker i denne sammenheng på enkeltmenneskets rett til å bevege seg fritt (Grunnloven § 106 første ledd og EMK TP 4 artikkel 4); retten til privatliv (Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8), forsamlingsfriheten (Grunnloven § 101 og EMK artikkel 11) og religionsfriheten (Grunnloven § 16 og EMK artikkel 9). I tillegg kommer barns rettigheter i Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon. Det kan gjøres inngrep i de ovennevnte menneskerettighetene når dette er i samsvar med lov og "er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til […] å beskytte helse". Departementets forslag oppfyller kravet om hjemmel i lov. Forslaget må imidlertid også være nødvendig og forholdsmessig i henhold til EMKs og Høyesteretts praksis.
Forslaget til lovhjemmel innebærer at det gis adgang til å gripe inn i disse menneskerettighetene, en derogasjonshjemmel. EMK artikkel 15 og SP artikkel 4 inneholder derogasjonsregler, og disse er gjort til en del av norsk rett gjennom menneskerettsloven. En slik derogasjonshjemmel er ennå ikke foreslått i den norske Grunnloven. Jeg finner det meget betenkelig om man ved alminnelig lovgivning potensielt uthuler grunnlovfestede rettigheter. Det avgjørende er imidlertid ikke bare om portforbud er et inngrep i frihetene, men om det vil foreligge brudd på menneskerettighetene. Dette vil grovt sett avhenge av om inngrepene er tilstrekkelig nødvendige og forholdsmessige. Jeg vil understreke at spørsmål om nødvendighet og forholdsmessighet må vurderes for det enkelte individ. Det er ikke tilstrekkelig å foreta en generell vurdering av regelverket, slik det gjøres i høringsnotatet. Hverken EMD eller norske domstoler overprøver generelle regelverk som sådanne, men tar stilling til om den enkelte borger er utsatt for urett.
Om portforbud innebærer brudd på menneskerettighetene, avhenger av hvilken situasjon som foreligger, og hvordan en forskrift utformes og praktiseres. Jeg mener imidlertid at det ikke bør åpnes for regelverk som innebærer en slik fare. Siden et portforbud har en svært grovmasket funksjon, er det uansett sannsynlig at enkeltindivider i befolkningen vil bli utsatt for krenkelse av sine rettigheter. Etter forslaget skal portforbud kunne innføres dersom det er "strengt nødvendig av hensyn til å trygge folkehelsen". Dette innebærer tilsynelatende en høy terskel, særlig ved at man har benyttet uttrykket "strengt". Språklig innebærer dette likevel ikke annet enn at det skal svært mye til for å benytte hjemmelen, noe det uansett ikke ville være tvil om. Det vil dreie seg om en vurdering, og forslaget til lovtekst sier lite om kravet til de enkelte momentene som inngår i vurderingen. I høringsnotatet pkt. 1.2 uttales det at portforbud bare er aktuelt i en "nivå 5-situasjon", som blant annet kjennetegnes av "ukontrollert spredning i samfunnet og fare for å overskride sykehusenes kapasitet". Det fremgår ikke klart hvor akutt denne faren må være, og om den kan bygge på det føre var-prinsippet som etter høringsnotatet side 13 er sentralt. Forslaget til lovtekst får heller ikke klart frem at det må foretas en samlet vurdering hvor ikke bare hensynet til smittevern er avgjørende, men også andre samfunnsmessige og individuelle hensyn.
Departementet søker gjennom høringsnotatet å sikre at regjeringen har nødvendige fullmakter til å iverksette også portforbud som smitteverntiltak mot Covd-19 forutsatt at det vises det å være strengt nødvendig for å trygge folkehelsen, men uten at høringsnotatet tar stilling til når et portforbud vil være «nødvendig nok». Høringsnotatet tar ikke stilling til hvilke vilkår som bør oppstilles før portforbud kan innføres i risikonivå 5, annet enn at en konkret smitteterskel som vilkår ikke anbefales (s 48). Dersom en generell hjemmel for portforbud skal innføres i smittevernloven, må en slik hjemmel inneholde tydelige vilkår for bruk, utover at den er «strengt nødvendig». Ulike parametre kan lovfestes som vilkår for innføringen av et så generelt og kraftig inngrep mot befolkningen som portforbud, som for eksempel at alle sykehus i regionen skal være i rød beredskap over en viss tid, at man har en tallfestet ukontrollert smitte over en viss tid formulert i form av terskelverdier eller prosenter. Spørsmålet om et portforbud vil være et effektivt generelt tiltak eller ikke, vil være avhengig av nødvendigheten, egnetheten og forholdsmessigheten av tiltaket. For å vurdere tiltakets nødvendighet må det beskrives hvor folk smittes. Eksempelvis: om utfordringen i en region er importsmitte, vil ikke et regionalt portforbud forhindre smitte. En generell «innetid» for alle vil ikke være et effektivt tiltak mot smittespredning utenfra, men karantene av smittede enkeltpersoner vil være det. Manglende effekt av eksisterende individuelle regler kan bare være et argument for innføring av strengere tiltak dersom det viser seg at effektiv håndheving av konkrete, velbegrunnede, målrettede individuelle tiltak ikke har ønsket effekt.
Jeg har merket meg at forslaget ikke har støtte av Folkehelseinstituttet (FHI), som omtaler portforbud som "et unødvendig grovt virkemiddel". En slik vurdering fremstår som fornuftig. Siden et portforbud vil ha et generelt og absolutt preg, virker det i liten grad egnet til planmessig løsning av smittefaglige utfordringer. Da temaet ble vurdert i Nasjonal beredskapsplan for pandemisk influensa i 2006 synes vurderingen å ha vært den samme, jf. planens side 94. Et begrenset portforbud synes heller ikke å gjøre et slikt tiltak mer egnet. Hvis det foreligger en slik ekstrem situasjon som skissert, er det eksempelvis vanskelig å se hva som oppnås ved å ha et portforbud om natten, men ikke om dagen. Portforbud forutsettes ikke brukt hvis andre tiltak, som mer målrettet "nedstengning", har effekt. Det er derfor grunn til å tro at et portforbud blir svært inngripende, hvis det først vedtas. Det er altså ikke behov for portforbud, annet enn i ekstreme situasjoner.
Hvis portforbud bare er aktuelt i ekstreme situasjoner, er det på den annen side ikke nødvendig å vedta en egen hjemmel om portforbud. I slike situasjoner foreligger allerede en hjemmel i smittevernloven § 7- 12. Bestemmelsen er en generelt utformet bestemmelse, basert på nødrett. Også høringsnotatet legger til grunn at portforbud kan besluttes med hjemmel i § 7-12, om situasjonen er alvorlig nok. Ytterligere hjemmel er etter mitt syn bare nødvendig hvis denne adgangen skal utvides, noe som ikke er ønskelig.
Det er heller ikke behov for ytterligere hjemmel for å foreta bedre avgrensninger av et eventuelt portforbud. Avgrensning og gjennomføring av portforbud må først og fremst være et spørsmål om faktisk planlegging. Jeg frykter at en utvidet hjemmel kan oppfattes slik at dette enklere kan innføres, og at dette også kan lede til mindre kritisk planlegging for nødsituasjoner. Høringen er ikke begrunnet med at det er nærliggende at portforbud skal innføres. Forslaget er begrunnet med at siden et portforbud nå avtegner seg som en mulighet, bør spørsmålet om en hjemmel forelegges for lovgiver slik at grunnleggende demokratiske hensyn ivaretas på beste måte. Jeg finner det prisverdig at dette vektlegges, ikke minst fordi Advokatforeningen (blant andre) tidligere har vært kritisk til lovgivningsprosesser i covid-19-perioden. På den annen side vil det være uheldig om Stortinget vedtar inngripende hjemler uten tilstrekkelig begrunnelse. Og fordi den foreslåtte og vidt formulerte hjemmelen rent faktisk ikke inneholder noen nevneverdige nærmere avgrensninger i seg selv, men overlater det til regjeringen å gjøre i en eventuell fremtidig forskrift om portforbud, oppnår man i realiteten ikke noen demokratisk behandling av et portforbuds innhold. Det er uklart om den foreslåtte bestemmelsen utvider allerede foreliggende adgang til å innføre portforbud. Det er, som i dagens § 7-12, tale om en fullmaktsbestemmelse. Det er derfor også uklart om et lovvedtak kan tilføre et portforbud større legitimitet, men det må antas å senke terskelen for at portforbud faktisk blir innført.
Jeg er også bekymret for langtidseffektene av å innføre et så ekstremt tiltak som portforbud i dagens situasjon. Et portforbud er vanlig å innføre i krig og konflikt, herunder ved okkupasjon, eller i situasjoner med ekstrem uro i et land. Disse situasjoner skiller seg vesentlig fra en situasjon med pandemi hvor man er helt avhengig av å kunne skape forståelse og samarbeid i befolkningen for å kunne hindre videre smittespredning. Begrensinger og restriksjoner i befolkningen på personers bevegelsesfrihet må derfor være godt begrunnet skal man skape og vedlikeholde en bred forståelse for nødvendigheten av ulike typer tiltak. Som nevnt i forrige punkt kan vi ikke se at den foreslåtte hjemmelen for innføring av portforbud er godt nok begrunnet. Vi tror derfor at det vil skape både uheldige signaler og sette en farlig presedens å vedta en slik bestemmelse i Norge. Helsedirektoratet utelukker ikke at et portforbud kan være et egnet virkemiddel også under en pandemi. Smittevernloven inneholder imidlertid i dag en hjemmel i § 7-12 til å innføre portforbud i helt ekstreme situasjoner. Jeg mener derfor at det ikke er nødvendig med en ny bestemmelse hvor den generelle terskelen for å innføre portforbud og andre ekstreme inngripende statlige tiltak senkes.
Både innføringen av en hjemmel om et portforbud og bruken av denne adgangen vil kunne bidra til å undergrave befolkningens tillit, og potensielt også befolkningens etterlevelse av myndighetenes råd og pålegg. Etter mitt syn er dette en skjør verdi som må forvaltes klokt. Det er videre vanskelig å se for seg at anvendelsen av et slikt tiltak vil være nødvendig og forholdsmessig. Legeforeningen uttrykker at de går på denne bakgrunn imot forslaget (Den Norske Legeforeningens høringssvar, 29.01.21). Det samme gjør jeg. Dersom forslaget vedtas, må adgangen til å innføre et portforbud snevres ytterligere inn, jf. nedenfor, og benyttes med betydelig varsomhet.
Slike forbud griper inn i flere av de grunnleggende menneskerettighetene, som retten til bevegelsesfrihet, respekt for privatlivet og familieliv, og vil potensielt kunne få dramatiske konsekvenser for den enkelte fordi visse grupper eller personer i samfunnet vil kunne bli rammet uforholdsmessig hardt. Jeg vil peke på at hjemmelen for et portforbud må oppfylle kravene som følger av menneskerettighetene og smittevernloven. Men også det konkrete portforbudet som ev. innføres ved forskrift må være faglig begrunnet, nødvendig og forholdsmessig. Jeg vil også fremheve at en høy grad av tillit er noe som preger det norske samfunnet. Befolkningens tillit er en form for kapital som myndighetene opptjener og forvalter løpende. Jeg er bekymret for at inngripende tiltak som er mangelfullt begrunnede eller fremstår som vilkårlige, vil kunne undergrave tilliten til myndighetene og dermed også etterlevelsen av pålegg og råd. Både manglende forholdsmessighet og en potensiell svekkelse av befolkningens tillit til myndighetene taler etter mitt syn imot innføringen av den foreslåtte hjemmelen. Dersom hjemmelen likevel vedtas, må adgangen til å innføre et portforbud benyttes med svært stor varsomhet – og da kun i helt ekstraordinære situasjoner og som en siste mulige utvei, som allerede nevnt i smittevernloven §7-12.
Etter mitt syn må et eventuelt portforbud bare kunne innføres i helt ekstraordinære situasjoner, noe som skjerper kravene til begrunnelsen. Smittevernloven § 1-5 oppstiller grunnleggende krav til smittevernvedtak og utdyper vurderingstemaet som følger av menneskerettighetene. Kravet til medisinskfaglig begrunnelse må sees i sammenheng med graden av smittetrussel og hvor inngripende det ev. tiltaket er. Forarbeidene til bestemmelsen sier at smitteverntiltaket må være relevant for den aktuelle sykdommen etter en medisinskfaglig vurdering, jf. Prop.91 L (2018–2019) s. 45. Jeg vil peke på at vurderingen av om et portforbud skal innføres, må være basert på en smittevernfaglig og samfunnsmedisinsk vurdering – ikke politiske vurderinger. Kravet til den smittevernfaglige begrunnelsen for et portforbud må være strengere enn for mindre inngripende tiltak. Det må kunne vises til en forventet og sannsynlig effekt som følge av portforbudet og være faglig, empirisk eller vitenskapelig belagt.
Utgangspunktet er at smitteverntiltak skal baseres på frivillighet og skje i forståelse med den som tiltaket retter seg mot. Tvangstiltak kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers vil være et uforholdsmessig inngrep. Ved spørsmålet om hvorvidt tiltaket er forholdsmessig, må man se hen til om formålet kan oppnås med mindre inngripende midler. Disse utgangspunktene skjerper kravene til begrunnelsen. Jeg vil i denne sammenhengen peke på at det primært er samvær med andre personer som legger til rette for smitte, ikke det faktum alene at man beveger seg ut fra sitt eget hjem mv. Det skal derfor svært mye til for at et portforbud vil være å anse som nødvendig og forholdsmessig. Videre har myndighetene allerede hjemmel for en rekke mulige tiltak som kan tas i bruk for å redusere smitte. Herunder kan man ha en streng grensekontroll, strenge karanteneregler ved reise og smitte, et skjerpet testregime, strenge avstandsregler og begrensninger på forsamlinger av mennesker. Videre kan man også iverksette en mer effektiv kontroll og håndhevelse av disse tiltakene. Jeg vil også peke på at smittevernloven § 7-12 etter forholdene kan gir rettslig grunnlag for inngripende smitteverntiltak, herunder også portforbud. Selv om et ev. portforbud skulle gi en rekke unntak, vil det etter mitt syn være vanskelig å ta høyde for alle gruppene som vil rammes uforholdsmessig tungt av tiltaket. For rekke sårbare personer, som eldre, barn eller økonomisk/sosialt vanskeligstilte, er følgene av smitteverntiltakene allerede store. Etter mitt syn er det vanskelig å se for seg at et portforbud vil være hensiktsmessig og forholdsmessig slik forholdene er i Norge.
Jeg mener at en slik adgang for myndighetene til å iverksette et nasjonalt portforbud - dvs. forbud mot opphold på offentlige steder, herunder også å bevege seg gjennom området - er et særdeles inngripende tiltak i borgernes frihet som savner sammenligning i norsk lovgivning, og som reiser en lang rekke prinsipielle spørsmål. Å lovfeste et så inngripende tiltak nettopp under en unntakstilstand, reiser viktige rettsstatlige dilemmaer, som spørsmålet om man da er sikret en reelt sett demokratisk prosess.
Hjemmel for portforbud vil åpne for en kortvarig adgang til ikke-individualisert maktbruk i form av i realiteten en tvungen frihetsberøvelse fra myndighetenes side. Bare under helt spesielle omstendigheter er det adgang til dette etter Grunnloven, jf. § 94 og § 106 som stadfester borgernes rett til å bevege seg fritt innenfor rikets grenser. De samme rettighetene følger av EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2 og SP artikkel 12. Det skal med andre ord svært mye til for at myndighetene kan pålegge et generelt portforbud.
Så langt har bekjempelsen av Covid-19 i Norge vært basert på et nært tillitsforhold mellom befolkningen, regjering og Storting med solide demokratiske garantier, og med et minimum av tvang. Det eksisterende lovverket gir regjeringen betydelig fullmakt til å treffe raske og vidtgående avgjørelser. Etter smittevernloven § 1-5 skal alle tiltak være basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse, være nødvendig av hensyn til smittevernet og fremstå tjenlige etter en helhetsvurdering. Ved iverksettelse av smitteverntiltak skal det legges vekt på frivillig medvirkning fra den eller de tiltaket gjelder. Tvangstiltak kan bare brukes når det etter sakens art og forholdene ellers vil være forholdsmessig. Jeg mener at lovforslaget vil bryte med en slik lovgivertradisjon. Norge kan ikke begrunne et slikt forslag med politiske utfordringer, som i land man har valgt å sammenligne seg med. Andre nordiske land, som Danmark og Sverige, har så langt ikke innført hjemmel om portforbud.
Norge har, både på et regionalt og kommunalt nivå, gjennom blant annet utstrakt bruk av karantene, isolasjon, midlertidig nedstengning og smittesporing, kontroll med innreise, pålegg om hjemmekontor, samt omfattende smittevernstiltak som bruk av ansiktsmasker og avstandskrav, lagt til rette for en meget effektiv bekjempelse. Forskriftene vil ifølge lovforslaget inneholde vidtrekkende derogasjonshjemmel fra annen lovgivning. De viktige gjeldende forbehold som er inntatt i smittevernloven og den midlertidige koronaloven kan dermed bli satt til side. Derogasjon fra gjeldende lovverk er etter mitt syn betenkelig.
Riktignok kreves det i lovforslaget at portforbud kun er aktuelt der det er «strengt nødvendig av hensyn til folkehelsen». Et portforbud vil likevel fort kunne komme i strid med slike viktige forutsetninger om frivillighet, anbefalinger basert på tillitsforhold og mindre inngripende forbud og påbud. Smittevernloven og den nå opphevede koronaloven har allerede gitt regjeringen uvanlig vide fullmakter, men da med forbehold om fortløpende parlamentarisk kontroll. Midlertidighet og parlamentarisk kontroll har vært viktige stikkord for den demokratiske gyldigheten av en slik vid fullmakt, hvor essensen er at tiltakene er uttrykkelig begrenset til de til enhver tid gjeldende smittevernfaglige råd. Koronaloven hadde en enda bredere demokratisk forankring ved at et mindretall på en tredjedel kunne stanse regjeringens forskrifter. I disse tilfellene måtte regjeringen gå til Stortinget med et lovforslag om den ville ha gjennomført tiltaket. Det vidtgående lovforslaget om portforbud fremstår uten trygg forankring i anbefalinger fra uavhengige smittevernmyndigheter som FHI eller andre forskningsmiljøer. Det foreligger lite empirisk kunnskap om at et slikt tiltak vil innvirke på smittesituasjonen der en rekke andre inngripende tiltak allerede er iverksatt.
Den foreslåtte hjemmel, slik ordlyden er utformet, er dessuten etter mitt syn relativt vag og gir dermed ikke nødvendigvis slik formålet oppgis å være, noen sikker forankring i legalitetsprinsippet, jf. Grunnloven § 113. Jo mer inngripende tiltak, jo sterkere krav er det til klar lovhjemmel. Her er det tale om svært inngripende tiltak. I høringsnotatet heter det at portforbud skal begrenses til «meget krevende situasjon smittevernmessig med manglende kontroll over smittesituasjonen». Jeg mener det samme som Dommerforeningens menneskerettighetsutvalg, at det blir lovteknisk svært vanskelig å trekke denne grensen. Portforbud kan dessuten komme i konflikt med mange viktige menneskerettslige og demokratiske prinsipper nedfelt i Grunnloven, som beskytter folks liv og helse og som forutsetter nøye avveining av ulike hensyn, som beskyttelse av særlige sårbare grupper.
Selv om barn og sårbare grupper er nevnt i andre ledd og myndighetene må «legge til rette for at de blir ivaretatt», vil tiltaket kunne ramme dem uforholdsmessig hardt. Det er også diskutabelt hvilken reell mulighet domstolene vil ha for å overprøve et vedtak om portforbud. Prøvingsretten er videre enn det som fremgår av høringsnotatet. Prinsipielt er ikke domstolskontrollen begrenset til etterfølgende kontroll med straffansvar eller erstatning. Etter koronaloven § 2 kunne ikke en midlertidig forskrift begrense grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper eller domstolenes uavhengighet.
Videre fulgte det av koronaloven § 6 om domstolskontroll at en forskrift fastsatt i lov ikke kunne innskrenke adgangen til å bringe spørsmål om vedtak truffet i medhold av forskriften for domstolene. I prøvingen av lovligheten av den nye bestemmelsen må domstolen kunne prøve både tiltakets forsvarlighet og nødvendighet, herunder dets forholdsmessighet. Rettslig prøving av administrative vedtak er en grunnleggende garanti mot vilkårlig maktbruk.
Venezia-kommisjonen i Europarådet har vist til at tilgjengelig og effektiv rettslig kontroll er spesielt viktig i krisesituasjoner, der regjeringen må handle basert på utvidede krisekriterier. Et portforbud som fastsettes raskt og har begrenset varighet vil i praksis kunne ligge utenfor muligheten til effektiv domstolsprøving. En egen side ved dette er dersom domstolenes virksomhet selv påvirkes av et portforbud.
Lovhjemmel for portforbud og uklarhet med hensyn til hvor grensene for et slikt tiltak går, kan lett komme i konflikt med gjeldende rettsoppfatning om gyldig maktbruk. I tillegg fremstår de smittevernfaglige forutsetninger for å åpne opp for et så ekstraordinært inngripende tiltak overfor befolkningen, per i dag som uklare. Terskelen for denne type inngrep er svært høy. Covid-19 er for store deler av befolkningen ikke en veldig dødelig sykdom. Hadde det vært tale om en sykdom med svært høy dødelighet som for eksempel ebola, hadde ønsket om å kunne innføre portforbud vært mer forståelig. Det bør stilles spørsmål ved om kravene til forholdsmessighet og nødvendighet er oppfylt ved forslaget. Jeg vil derfor ut fra helt sentrale rettsstatlige hensyn advare mot å gi hjemmel for et så inngripende tiltak.
Selv om et portforbud kan tenkes å dempe smittefrykten for noen i de utsatte risikogruppene, kan et portforbud også virke motsatt og øke engstelsen for mange. Innføring av portforbud vil for mange understreke en forhøyet risiko for smitte og oppfattes som en farlig situasjon. Denne engstelsen kan videre føre til økte behov for psykososial hjelp.
Mange eldre har også minner fra sist Norge erfarte portforbud. Selv om dette forslaget har som formål å beskytte og ivareta befolkningen, kan det likevel vekke belastende minner og traumer og gi økte helseplager. Portforbudets signaler om alvorlighet kan føre til at de selvisolerer seg og unngår å benytte seg av tilbud som skal beskytte mot ensomhet.
Hver fjerde person over 60 år har unnlatt eller utsatt å oppsøke ulike helsetjenester som følge av koronapandemien (Opinion). Dersom det blir gitt hjemmel for portforbud, er det kritisk viktig at eldre får informasjon som gjør dem trygge på at de kan benytte unntakene fra forbudet. Her viser vi til at høringsnotatet omtaler unntak for innkjøp av mat og medisiner, daglig mosjon og transport til nødvendige helseundersøkelser i kommune -og spesialisthelsetjenesten.
Covid-19 er assosiert med lav dødelighet. IFR (infection fatality rate) er nå ifølge FHI ca 0,1%. Hvis 50% av befolkningen smittes, vil i så fall vel 2500 mennesker dø av Covid-19.
Portforbud er så inngripende at det bør være klart at effekten av et slikt tiltak er verdt ulempene. Portforbud snur det menneskerettslige utgangspunktet om bevegelsesfrihet på hodet, slik at det er tillatelse til å bevege seg i offentligheten som må begrunnes. Dette griper etter mitt syn så langt inn i essensen i bevegelsesfriheten at det skal svært mye til før det anses forholdsmessig i en situasjon hvor hjemmelen knytter seg bare til covid-19. Tiltakets inngripende karakter tilsier et skjerpet krav til den smittevernfaglige begrunnelsen. Det ser ikke ut til at en klar smittevernfaglig begrunnelse for forslaget foreligger. På denne bakgrunn vil en så vidtgående hjemmel for portforbud medføre en betydelig risiko for at det gis forskriftsregler som er uforholdsmessige og som bryter med menneskerettighetene.
Jeg støtter ikke forslaget.