Fredrikstad tingrett og Halden tingretts høringsuttalelse til endringer i tvisteloven – ankesiling, rettsmekling m.v.
Det vises til høringsnotat av 7. oktober 2020 med høringsfrist 4. januar 2021.
Fredrikstad og Halden tingrett inngir felles høringsuttalelse.
I den grad vi ikke gir merknader nedenfor, er vi enig i endringsforslagene.
1. Unntak fra vitners plikt til å oppgi personalia i barnevernssaker
Fredrikstad og Halden tingrett har erfart behovet for å kunne beslutte anonym vitneførsel i barnevernssaker når barnet bor på skjult adresse, ut over adgangen som følger av tvisteloven § 24-8 (2). Lovforslaget støttes derfor.
I barnevernssaker kan det oppstå situasjoner der hensynet til barnets beste må vurderes opp mot blant annet kravene til sakens opplysning og rettferdig rettergang. Det innebærer at avveiningskriteriet kan bli noe annerledes i disse sakene enn i straffesaker, der den materielle sannhets prinsipp og tiltaltes prosessuelle rettigheter er mer fremtredende. Straffeprosesslovens strenge vilkår for anonym vitneførsel, må følgelig ikke bli avgjørende for barnevernssaker – slik det har vært hevdet i tidligere lovforarbeider.
Endringsforslaget gjelder fosterforeldres vitnemål, når barnet bor på skjult adresse. Vi kan vanskelig se at slik anonym vitneførsel kommer i konflikt med kontraktdiksjonsprinsippet. Partene er klar over hvilken rolle vitnet har i saken, herunder mulige interesser og motiv vedkommende kan ha tilknyttet forklaringen. Samtidig bør partenes interesse i å kunne foreta nærmere undersøkelser om vitnet tillegges liten vekt, sett i lys av bevisforbudet om vitners vandel og alminnelige troverdighet, jf. tvisteloven § 22-6 (1). Vitnets sannhets- og opplysningsplikt gjelder også fullt ut ved anonym vitneførsel, jf. tvisteloven § 21-5 og straffeloven § 221.
Partenes mulighet til å høre og stille spørsmål direkte til vitnet i retten, bør imidlertid ikke innskrenkes uten at det er nødvendig. I den forbindelse vil behovet for å holde barnets adresse skjult, normalt ikke tilsi at fosterforeldre må avgi forklaring som fjernavhør. Etter vårt syn bør det derfor fastsettes en høyere terskel for å beslutte fjernavhør, enn det som følger av endringsforslaget, jf. tvisteloven § 21-10. Det kan for eksempel oppstilles vilkår om at konkrete omstendigheter tilsier at vitnets identitet vil bli avslørt ved fysisk oppmøte, for at retten kan beslutte fjernavhør eller andre fysiske eller tekniske tiltak for å skjule identiteten.
Vi er for øvrig enig i at det er viktig at retten får skriftlig opplyst vitnets personalia, uten at det føres inn i rettsboken, slik at det er mulig å identifisere vitnet og eventuelt forfølge brudd på vitneplikten.
Fredrikstad tingrett og Halden tingrett er enig i målet om at alle saker som er egnet bør rettsmekles. Domstolene bør derfor gi aktørene god informasjon om ordningen, tilby kompetente rettsmeklere og legge tilbørlig press på parter og prosessfullmektiger for å oppnå målsettingen.
Samtidig mener vi at den foreslåtte lovendringen går noe langt, ved pålagt rettsmekling som utgangspunkt for alle tvistesaker. Selv om lovforslaget kan gi en gunstig signaleffekt, mener vi at det ikke oppveier de betenkelige sidene som vi peker på nedenfor.
Det følger av endringsforslaget at saksforberedende dommer kan gjøre unntak fra hovedregelen om rettsmekling, dersom saken ikke anses «egnet for det». Det skal i den forbindelse legges vekt på flere angitte momenter, samt andre forhold som kan gjøre rettsmekling betenkelig. Vurderingstemaet vil like fullt være utpreget skjønnsmessig, noe som kan føre til svært ulik praktisering av regelen. Det vil i så fall være uheldig, sett hen til at partene fratas kontrollen over spørsmålet om rettsmekling. Sprik i dommeres praktisering av ordningen, vil føre til liten forutsigbarhet for brukerne.
Etter vårt syn må dette ses i sammenheng med at tvisteloven i utgangspunktet også pålegger partene mekling utenrettslig eller i forliksrådet, jf. §§ 5-4, 6-2 (2) og 6-8 (1). Det legges altså opp til to runder med lovpålagt mekling, før brukerne kan kreve domstolsavgjørelse. Selv om lovforslaget isolert sett ikke fremstår konvensjonsstridig, kan det føre til en praktisering som unødvendig hever terskelen for partenes rett til «å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter», jf. EMK artikkel 6 (1). Det følger av denne retten at borgerne skal gis adgang til domstolsprøving innen «rimelig tid», herunder at den økonomiske terskelen ikke skal bli unødvendig høy.
Videre er det grunn til å anta at pålagt rettsmekling mot partenes vilje vil gi et dårlig utgangspunkt for meklingen. Det er et grunnleggende prinsipp at mekling skal være frivillig. Det er også vanskelig se hvordan en saksforberedende dommer, etter å ha lest stevning og tilsvar, vil være bedre rustet til å vurdere om saken er egnet for rettsmekling enn partene og prosessfullmektigene.
I forlengelsen av dette er det grunn til å vurdere hvorvidt en hovedregelen om pålagt rettsmekling vil kunne føre til økt bruk av alternativ tvisteløsning. Sammenholdt med endringsforslaget om å utvide lagmannsrettenes mulighet til ankesiling, kan det være grunn til å anta at for eksempel bruk av voldgift vil fremstå mer nærliggende for en del parter.
I tillegg peker vi på at det vil være klart uheldig dersom lovens hovedregel om rettsmekling i praksis blir fraveket i et betydelig antall saker, slik at den nærmest blir en tom bestemmelse. Signaleffekten vil i så tilfelle over tid miste sin virkning.
Det modererte endringsforslaget som følger av høringsnotatets punkt 3.4.3 vil etter vår vurdering i liten grad føre til noen realitetsendring av rettstilstanden. Det er vanskelig å se for seg at retten vil finne at «saken er egnet for mekling» mot partenes vilje, uten å kunne peke på «særlige grunner» som taler for det.
Samtidig ligger det etter vårt syn et betydelig potensiale i at domstolene kan gi mer informasjon om rettsmekling direkte til partene. Vi mener derfor at en lovendring bør rettes mot mulighetene til å informere og motivere partene, snarere enn å pålegge mekling. Slik saksforberedelsen og planleggingsmøter normalt fungerer i dag, har retten først og fremst mulighet til å motivere prosessfullmektigene når det gjelder rettsmekling. Ofte vil ikke det være tilstrekkelig, da retten ikke har kontroll på hvilken informasjon som kommer videre til partene. I saker som anses egnet for mekling, men der en eller flere parter motsetter seg mekling i planmøte, bør retten pålegges å innkalle partene til saksforberedende (fjern)møte der spørsmålet om rettsmekling behandles.
4. Adgangen til å nekte anke fremmet etter tvisteloven § 29-13 annet ledd
Fredrikstad tingrett og Halden tingrett er enig i at lagmannsretten bør få noe utvidet adgang til å kunne nekte anker fremmet. Dagens ordning blir etter gjeldende praksis ikke brukt slik bestemmelsen var tiltenkt, noe som tilsier at det er behov for å senke terskelen ved lovendring.
Behovet for en rask og effektiv tvisteløsning med forholdsmessig ressursbruk, målt opp mot partenes interesse i å få saken prøvd fullt ut i to instanser, tilsier at proporsjonalitetshensyn bør tillegges mer vekt ved silingen av saker. Utsiktene til at anken vil føre frem etter en prejudisiell vurdering, bør være det avgjørende kriteriet.
Etter vårt syn bør det ikke gjelde et skjerpet krav til silingsadgangen for saker av stor velferdsmessig eller økonomisk betydning. Dersom det ikke er holdepunkter for at anken vil føre frem, bør den ikke behandles – uansett sakens betydning. Slik vi ser det, gjelder dette også for foreldretvistesaker. Det er vanskelig å se at hensynet til barnets beste vil tilsi at anker bør fremmes, til tross for at det ikke er utsikter til endring av tingrettens dom. Det må antas at barnet i utgangspunktet har interesse i at tvistesaken mellom foreldrene ikke trekkes unødvendig ut i tid.
I tillegg peker vi på at dersom tingrettens domsresultat går ut på at barnet skal flytte, og det ikke avises foreløpig kjennelse om flytting, vil det være uheldig at barnet fortsatt må bo hos den tapende part til saken er endelig avgjort; så lenge lagmannsretten mener at det ikke er utsikter til endring av domsresultatet. Tapende parts interesse i å få saken prøvd på nytt, bør derfor vike i disse sakene.
Det er utformet tre alternative forslag for lovendring. Alternativ 1 og 2 er langt på vei to sider av samme vurderingstema, men etter vårt syn gir alternativ 2 best uttrykk for det som bør være lagmannsrettens vurderingsgrunnlag. Lagmannsrettens prejudisielle vurderingen bør rettes mot tingrettens dom og om de fremsatte ankegrunnene gir tilstrekkelige holdepunkter for at anken kan føre frem. Alternativ 1 retter i større grad et fremadrettet fokus; altså mot hva som vil bli utfallet av en fremtidig ankebehandling.
Fredrikstad tingrett og Halden tingrett
Arnfinn Agnalt Torbjørn Fjeldstad
sorenskriver tingrettsdommer
Det vises til høringsnotat av 7. oktober 2020 med høringsfrist 4. januar 2021.
Fredrikstad og Halden tingrett inngir felles høringsuttalelse.
I den grad vi ikke gir merknader nedenfor, er vi enig i endringsforslagene.
1. Unntak fra vitners plikt til å oppgi personalia i barnevernssaker
Fredrikstad og Halden tingrett har erfart behovet for å kunne beslutte anonym vitneførsel i barnevernssaker når barnet bor på skjult adresse, ut over adgangen som følger av tvisteloven § 24-8 (2). Lovforslaget støttes derfor.
I barnevernssaker kan det oppstå situasjoner der hensynet til barnets beste må vurderes opp mot blant annet kravene til sakens opplysning og rettferdig rettergang. Det innebærer at avveiningskriteriet kan bli noe annerledes i disse sakene enn i straffesaker, der den materielle sannhets prinsipp og tiltaltes prosessuelle rettigheter er mer fremtredende. Straffeprosesslovens strenge vilkår for anonym vitneførsel, må følgelig ikke bli avgjørende for barnevernssaker – slik det har vært hevdet i tidligere lovforarbeider.
Endringsforslaget gjelder fosterforeldres vitnemål, når barnet bor på skjult adresse. Vi kan vanskelig se at slik anonym vitneførsel kommer i konflikt med kontraktdiksjonsprinsippet. Partene er klar over hvilken rolle vitnet har i saken, herunder mulige interesser og motiv vedkommende kan ha tilknyttet forklaringen. Samtidig bør partenes interesse i å kunne foreta nærmere undersøkelser om vitnet tillegges liten vekt, sett i lys av bevisforbudet om vitners vandel og alminnelige troverdighet, jf. tvisteloven § 22-6 (1). Vitnets sannhets- og opplysningsplikt gjelder også fullt ut ved anonym vitneførsel, jf. tvisteloven § 21-5 og straffeloven § 221.
Partenes mulighet til å høre og stille spørsmål direkte til vitnet i retten, bør imidlertid ikke innskrenkes uten at det er nødvendig. I den forbindelse vil behovet for å holde barnets adresse skjult, normalt ikke tilsi at fosterforeldre må avgi forklaring som fjernavhør. Etter vårt syn bør det derfor fastsettes en høyere terskel for å beslutte fjernavhør, enn det som følger av endringsforslaget, jf. tvisteloven § 21-10. Det kan for eksempel oppstilles vilkår om at konkrete omstendigheter tilsier at vitnets identitet vil bli avslørt ved fysisk oppmøte, for at retten kan beslutte fjernavhør eller andre fysiske eller tekniske tiltak for å skjule identiteten.
Vi er for øvrig enig i at det er viktig at retten får skriftlig opplyst vitnets personalia, uten at det føres inn i rettsboken, slik at det er mulig å identifisere vitnet og eventuelt forfølge brudd på vitneplikten.
Fredrikstad tingrett og Halden tingrett er enig i målet om at alle saker som er egnet bør rettsmekles. Domstolene bør derfor gi aktørene god informasjon om ordningen, tilby kompetente rettsmeklere og legge tilbørlig press på parter og prosessfullmektiger for å oppnå målsettingen.
Samtidig mener vi at den foreslåtte lovendringen går noe langt, ved pålagt rettsmekling som utgangspunkt for alle tvistesaker. Selv om lovforslaget kan gi en gunstig signaleffekt, mener vi at det ikke oppveier de betenkelige sidene som vi peker på nedenfor.
Det følger av endringsforslaget at saksforberedende dommer kan gjøre unntak fra hovedregelen om rettsmekling, dersom saken ikke anses «egnet for det». Det skal i den forbindelse legges vekt på flere angitte momenter, samt andre forhold som kan gjøre rettsmekling betenkelig. Vurderingstemaet vil like fullt være utpreget skjønnsmessig, noe som kan føre til svært ulik praktisering av regelen. Det vil i så fall være uheldig, sett hen til at partene fratas kontrollen over spørsmålet om rettsmekling. Sprik i dommeres praktisering av ordningen, vil føre til liten forutsigbarhet for brukerne.
Etter vårt syn må dette ses i sammenheng med at tvisteloven i utgangspunktet også pålegger partene mekling utenrettslig eller i forliksrådet, jf. §§ 5-4, 6-2 (2) og 6-8 (1). Det legges altså opp til to runder med lovpålagt mekling, før brukerne kan kreve domstolsavgjørelse. Selv om lovforslaget isolert sett ikke fremstår konvensjonsstridig, kan det føre til en praktisering som unødvendig hever terskelen for partenes rett til «å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter», jf. EMK artikkel 6 (1). Det følger av denne retten at borgerne skal gis adgang til domstolsprøving innen «rimelig tid», herunder at den økonomiske terskelen ikke skal bli unødvendig høy.
Videre er det grunn til å anta at pålagt rettsmekling mot partenes vilje vil gi et dårlig utgangspunkt for meklingen. Det er et grunnleggende prinsipp at mekling skal være frivillig. Det er også vanskelig se hvordan en saksforberedende dommer, etter å ha lest stevning og tilsvar, vil være bedre rustet til å vurdere om saken er egnet for rettsmekling enn partene og prosessfullmektigene.
I forlengelsen av dette er det grunn til å vurdere hvorvidt en hovedregelen om pålagt rettsmekling vil kunne føre til økt bruk av alternativ tvisteløsning. Sammenholdt med endringsforslaget om å utvide lagmannsrettenes mulighet til ankesiling, kan det være grunn til å anta at for eksempel bruk av voldgift vil fremstå mer nærliggende for en del parter.
I tillegg peker vi på at det vil være klart uheldig dersom lovens hovedregel om rettsmekling i praksis blir fraveket i et betydelig antall saker, slik at den nærmest blir en tom bestemmelse. Signaleffekten vil i så tilfelle over tid miste sin virkning.
Det modererte endringsforslaget som følger av høringsnotatets punkt 3.4.3 vil etter vår vurdering i liten grad føre til noen realitetsendring av rettstilstanden. Det er vanskelig å se for seg at retten vil finne at «saken er egnet for mekling» mot partenes vilje, uten å kunne peke på «særlige grunner» som taler for det.
Samtidig ligger det etter vårt syn et betydelig potensiale i at domstolene kan gi mer informasjon om rettsmekling direkte til partene. Vi mener derfor at en lovendring bør rettes mot mulighetene til å informere og motivere partene, snarere enn å pålegge mekling. Slik saksforberedelsen og planleggingsmøter normalt fungerer i dag, har retten først og fremst mulighet til å motivere prosessfullmektigene når det gjelder rettsmekling. Ofte vil ikke det være tilstrekkelig, da retten ikke har kontroll på hvilken informasjon som kommer videre til partene. I saker som anses egnet for mekling, men der en eller flere parter motsetter seg mekling i planmøte, bør retten pålegges å innkalle partene til saksforberedende (fjern)møte der spørsmålet om rettsmekling behandles.
4. Adgangen til å nekte anke fremmet etter tvisteloven § 29-13 annet ledd
Fredrikstad tingrett og Halden tingrett er enig i at lagmannsretten bør få noe utvidet adgang til å kunne nekte anker fremmet. Dagens ordning blir etter gjeldende praksis ikke brukt slik bestemmelsen var tiltenkt, noe som tilsier at det er behov for å senke terskelen ved lovendring.
Behovet for en rask og effektiv tvisteløsning med forholdsmessig ressursbruk, målt opp mot partenes interesse i å få saken prøvd fullt ut i to instanser, tilsier at proporsjonalitetshensyn bør tillegges mer vekt ved silingen av saker. Utsiktene til at anken vil føre frem etter en prejudisiell vurdering, bør være det avgjørende kriteriet.
Etter vårt syn bør det ikke gjelde et skjerpet krav til silingsadgangen for saker av stor velferdsmessig eller økonomisk betydning. Dersom det ikke er holdepunkter for at anken vil føre frem, bør den ikke behandles – uansett sakens betydning. Slik vi ser det, gjelder dette også for foreldretvistesaker. Det er vanskelig å se at hensynet til barnets beste vil tilsi at anker bør fremmes, til tross for at det ikke er utsikter til endring av tingrettens dom. Det må antas at barnet i utgangspunktet har interesse i at tvistesaken mellom foreldrene ikke trekkes unødvendig ut i tid.
I tillegg peker vi på at dersom tingrettens domsresultat går ut på at barnet skal flytte, og det ikke avises foreløpig kjennelse om flytting, vil det være uheldig at barnet fortsatt må bo hos den tapende part til saken er endelig avgjort; så lenge lagmannsretten mener at det ikke er utsikter til endring av domsresultatet. Tapende parts interesse i å få saken prøvd på nytt, bør derfor vike i disse sakene.
Det er utformet tre alternative forslag for lovendring. Alternativ 1 og 2 er langt på vei to sider av samme vurderingstema, men etter vårt syn gir alternativ 2 best uttrykk for det som bør være lagmannsrettens vurderingsgrunnlag. Lagmannsrettens prejudisielle vurderingen bør rettes mot tingrettens dom og om de fremsatte ankegrunnene gir tilstrekkelige holdepunkter for at anken kan føre frem. Alternativ 1 retter i større grad et fremadrettet fokus; altså mot hva som vil bli utfallet av en fremtidig ankebehandling.
Fredrikstad tingrett og Halden tingrett
Arnfinn Agnalt Torbjørn Fjeldstad
sorenskriver tingrettsdommer