Høringsinnspill i forbindelse med revisjon av coronaloven
1. Behovet for coronaloven
Det fremheves at dagens system med hurtigbehandling av loven i Stortinget fungerer. Det er en god og betryggende erfaring. Dette kan gi en falsk trygghet om at loven aldri vil trenges. Det er likevel to situasjoner hvor loven vil gi en sikring:
Det mest praktiske situasjonen der Stortinget ikke vil kunne utføre denne funksjonen er fra juni til september når sitter ikke Stortinget samlet på grunn av sommerferien. Det betyr at det vanligvis ikke behandles lovsaker i Stortinget fra midten av juni til begynnelsen av oktober. Systemet i coronaloven med at Stortinget kan protestere mot hele eller deler av en forskrift med elektroniske medier gjør det mulig å bidra i forskriftsprosessene og stanse en coronaforskrift, selv om Stortinget ikke sitter fysisk samlet. Det er vanligvis ikke noen kurant prosess å samle Stortinget disse månedene (selv om Kongen har denne kompetansen etter Grunnloven § 69). En forlengelse av coronaloven vil innebære at Stortinget gir seg selv en mulighet til å ikke fysisk sitte samlet.
Alternativ to fremstår som mindre hyggelig. Det vil være at Stortinget ikke kan sitte sammen enten pga. mange syke, mange i karantene eller på grunn av smittefare. Denne situasjonen er forutsett i Grunnloven § 68 « i rikets hovedstad, med mindre kongen på grunn av overordentlige omstendigheter, for eksempel fiendtlig innfall eller smittsom syke , velger en annen by i riket ». Uansett om det nå virker helt usannsynlig at det vil oppstå så stor smittefare at Stortinget ikke kan møtes. Poenget her er at en konstitusjon må ta høyde for ekstraordinære situasjoner. Dermed bli usikkerheten et argument for å ha en løsning der Stortinget ikke kan møtes. Normalløsningen i Grunnloven gir ikke Stortinget mulighet til å møtes digitalt.
Disse situasjonene underbygger at det er et behov for en forlengelse av coronaloven.
2. Hva er situasjonen uten coronaloven?
Det neste spørsmålet er hva situasjonen uten en coronalov vil være i ett av de to tilfellene der Stortinget ikke sitter sammen. Hvis Regjeringen ikke har noen coronalov, men trenger å gi regler, har Regjeringen tre muligheter: å gi forskrifter med hjemmel i eksisterende lover, bruke provisoriske anordninger (Grunnloven § 17) eller basere sine vedtak på en sedvanerett.
Utfordringen med forskriftshjemlene er at de har begrensninger i hva de gir kompetanse til å vedta. Uten en coronalov vil behovet for å gi en forskrift som egentlig ikke har hjemmel, dvs. at Regjeringen kan ønske å tøye sine kompetansegrunnlag. Kompetansen er begrenset i allerede gjeldende lover, så dette vil ikke hjemle mulighet til å regulere tilfeller som allerede er regulert i en lov i strid med loven. Allerede i disse to ukene hvor coronaloven har vært i kraft har Regjeringen samtidig gitt mange alminnelig forskrifter. Utfordringen med disse forskriftene er at de ikke begrunnes og ikke kan stanses av Stortinget uten at det gjøres en etterfølgende lovendring. Dette vil ikke være en praktisk mulighet av de to grunnene redegjort for under pkt 1. Det er truffet en serie slike beslutninger. For eksempel besluttet Riksadvokaten at politiet ikke skal straffeforfølge bruk eller besittelse av narkotika under conronakrisen. Legalisering av bruk av narkotika (om enn for et begrenset tidsrom) en overraskende politisk vending med KrF i Regjering. Dette illustrerer at Norge står i en uforutsigbar situasjon når det gjelder endringer i retten.
Kompetansen til å gi såkalte Provisoriske anordninger (etter Grunnloven § 17) er at disse ikke kan stride mot de gjeldende lovene. Provisoriske anordninger støter altså mot den samme begrensingen i at de ikke kan stride mot lovene. Så da har ikke Regjeringen den kompetansen som coronaloven dekker.
Hvilket handlingsrom har Regjeringen når Stortinget ikke er, eller kan samles? Det er mest trolig at Regjeringen vil enten tøye eksisterende lovhjemler eller vedta en Kongelig resolusjon som de begrunner i at den er nødvendig på grunn av situasjonen. Det er vanskelig å forestille seg hva dette innebærer på forhånd. Det er i slike situasjoner der behovet er uforutsett, det er tvingende nødvendig for Regjeringen å handle, og Stortinget ikke har tatt stilling til spørsmålet på forhånd, Stortinget har det største behovet for å delta i behandlingen. Uten coronaloven vil Regjeringen enten tvinges til ikke å handle, handle uten rettslig grunnlag (og dermed bryte gjeldende rett) eller søke å begrunne sin handling eller rettsendring i sedvanebasert nødrett. Ingen av disse alternativene er gode fra Stortingets eller demokratiets perspektiv. En form for sedvanebasert nødrett er et udefinert og ullent rettsgrunnlag. Det som er sikkert er at i disse tre tilfellene vil en slik beslutning ikke ha demokratisk legitimitet uten at Stortinget kan involveres.
I situasjonen der Regjeringen ikke har andre hjemler og der Stortinget ikke kan møtes, er systemet i coronaloven en løsning som ivaretar demokratihensynet og et grundighetsprinsipp for beslutninger som ellers ville krevet lov.
Forslag til at coronaloven kan styrke Stortingets stilling – en utvidelse av Stortingets rolle for forskrifter som er hjemlet i andre lover, men som fremtvinges av coronasitasjon
Spørsmålet som bør reises i Stortinget er om prosedyren i conronaloven burde utvides i dagens situasjon til å gjelde der Regjeringen gir forskrifter med hjemmel i eksisterende lover. Praktiske eksempler er der Regjeringen treffer beslutninger som får stor betydning for individer og bedrifter. Eksempler her er fiskeriministerens suspensjon av leveringsplikten av fisk; hytteforbudet over påsken; beslutningen om å ikke påtale bruk og besittelse av narkotika (Riksadvokaten). De mange nye og endrede forskrifter gjør det vanskelig i ettertid å ha oversikt over alle mindre forskriftsendringer som skjer med begrunnelse i conronasituasjonen, men som kan ende opp med å fortsette å være gjelden rett etter at krisen er over. Da kunne det være greit at Stortinget forplikter Regjeringen til å klart identifisere disse forskriftene. Det vil også utvide Stortingets demokratiske kontroll hvis coronalovens prosedyre utvides til å omfatte disse forskriftsendringene.
Prosedyren etter coronaloven slik den ble etter behandling i Stortinget sikrer den folkevalgte deltagelsen i prosessen. Kort oppsummert er de tre mekanismene i coronaloven de som sammen utgjør dette:
1) Regjeringen må begrunne disse forskriftene. Vanligvis gis forskrifter av Kongen i statsråd uten noen begrunnelse.
2) Stortinget får ett døgn til å komme med innspill til koronaforskriftene. Dette gjør at Stortinget får en hånd på rattet i utformingen.
3) Til slutt kan Stortinget med 1/3 stanse slike forskrifter.
Siden coronaloven ble vedtatt så har Kongen i statsråd i tillegg til coronaforskriftene vedtatt an serie av nye forskrifter og endringer i gamle. Dette er også endring i innholdet i lovgivningen. Spørsmålet her er om Regjeringen faktisk holder seg innenfor rammene for sin kompetansen, dvs. de lovlige rammene Stortinget har regjeringen. For disse forskriftene er det mye vanskeligere for Stortinget å utøve noen form for kontroll siden de ikke forelegges Stortinget, og Stortinget må gå veien om endringer i loven som forskriftene er gitt i medhold av for å oppheve en forskrift.
Hvis Stortinget er opptatt av å beholde kontrollen, burde de heller utvide prosedyren for forskrifter nå i denne perioden til å omfatte alle forskrifter som gis med koronabegrunnelse heller enn å ta denne prosedyren bort.
Domstolsprøvelse av conronaforskrifter
Den delen av forholdet mellom conronaloven og maktfordelingsprinsippet som har fått minst oppmerksomhet er domstolenes rettslige prøvelse av en coronaforskrift.
Bestemmelsen om domstolskontroll i loven slik den ble vedtatt, lyder som følger:
§ 6. Domstolskontroll
Forskrift fastsatt i medhold av denne lov kan ikke innskrenke adgangen til å bringe spørsmål om vedtak truffet i medhold av forskriften for domstolene. I en slik sak kan retten prøve både lovligheten av det vedtaket som er truffet og av den forskriften det er truffet i medhold av
Denne bestemmelsen fastsetter et viktig prinsipp i at en coronaforskrift ikke kan begrense domstolenes rolle. Denne bestemmelsen ble endret på grunn av lovtekniske hensyn etter at de politiske forhandlingene var ferdige kvelden fredag 20. mars, frem til loven ble vedtatt i Stortinget den 21. mars. Forslaget som var fremforhandlet inneholdt en setning til, som ikke er med i coronaloven:
I prøvingen av lovlighet av forskriften prøver domstolen både tiltakets forsvarlighet og nødvendighet, herunder dets forholdsmessighet.
Denne bestemmelsen utvider og presiserer hva domstolen kan prøve. Det er særlig sentralt at domstolene kan prøve « tiltakets forsvarlighet og nødvendighet, herunder dets forholdsmessighet ». Forholdsmessighetsprøvelse er ikke alltid hovedregelen for domstolsprøvelsen av et vedtak. Disse tre vurderingene: forsvarlighet, nødvendighet og forholdsmessighet gjør at domstolene får en utvidet kompetanse til å prøve forskrifter. Slik utvidet domstolsprøvelse kan høres ut som juridiske detaljer, men det vil kunne være med på å sikre at vi holder fast ved maktfordelingsprinsippet gjennom denne krisesituasjonen og gir domstolene en styrket stilling som vokter av individene, menneskene og bedrifter sine rettigheter i denne krevende tiden.
Undertegnende har ikke sett noen redegjørelse fra justisministeren for hva som var begrunnelsen for at denne setningen ble fjernet og dermed innskrenket den rettslige adgangen i å overprøve coronaforskrifter.
Det kan også være interessant å se nærmere på om det er et behov for å utvide hvem som har adgang til rettslig prøvelse av forskriftsendringene. Det vil si å vurdere om reglene i tvisteloven § 1-3 og § 1-4 bør utvides når det gjelder søksmålskompetanse for en rettslig prøving av conronaforskrifter.
Morten Walløe Tvedt Morten Walløe
førsteamanuensis i offentlig og internasjonal rett, Høyskolen i Molde
Morten.W.Tvedt@himolde.no
Denne høringsuttalelsen er ikke avgitt på vegne av Høyskolen i Molde, men er et uttrykk for avsenderes rettslige analyser av situasjonen.
1. Behovet for coronaloven
Det fremheves at dagens system med hurtigbehandling av loven i Stortinget fungerer. Det er en god og betryggende erfaring. Dette kan gi en falsk trygghet om at loven aldri vil trenges. Det er likevel to situasjoner hvor loven vil gi en sikring:
Det mest praktiske situasjonen der Stortinget ikke vil kunne utføre denne funksjonen er fra juni til september når sitter ikke Stortinget samlet på grunn av sommerferien. Det betyr at det vanligvis ikke behandles lovsaker i Stortinget fra midten av juni til begynnelsen av oktober. Systemet i coronaloven med at Stortinget kan protestere mot hele eller deler av en forskrift med elektroniske medier gjør det mulig å bidra i forskriftsprosessene og stanse en coronaforskrift, selv om Stortinget ikke sitter fysisk samlet. Det er vanligvis ikke noen kurant prosess å samle Stortinget disse månedene (selv om Kongen har denne kompetansen etter Grunnloven § 69). En forlengelse av coronaloven vil innebære at Stortinget gir seg selv en mulighet til å ikke fysisk sitte samlet.
Alternativ to fremstår som mindre hyggelig. Det vil være at Stortinget ikke kan sitte sammen enten pga. mange syke, mange i karantene eller på grunn av smittefare. Denne situasjonen er forutsett i Grunnloven § 68 « i rikets hovedstad, med mindre kongen på grunn av overordentlige omstendigheter, for eksempel fiendtlig innfall eller smittsom syke , velger en annen by i riket ». Uansett om det nå virker helt usannsynlig at det vil oppstå så stor smittefare at Stortinget ikke kan møtes. Poenget her er at en konstitusjon må ta høyde for ekstraordinære situasjoner. Dermed bli usikkerheten et argument for å ha en løsning der Stortinget ikke kan møtes. Normalløsningen i Grunnloven gir ikke Stortinget mulighet til å møtes digitalt.
Disse situasjonene underbygger at det er et behov for en forlengelse av coronaloven.
2. Hva er situasjonen uten coronaloven?
Det neste spørsmålet er hva situasjonen uten en coronalov vil være i ett av de to tilfellene der Stortinget ikke sitter sammen. Hvis Regjeringen ikke har noen coronalov, men trenger å gi regler, har Regjeringen tre muligheter: å gi forskrifter med hjemmel i eksisterende lover, bruke provisoriske anordninger (Grunnloven § 17) eller basere sine vedtak på en sedvanerett.
Utfordringen med forskriftshjemlene er at de har begrensninger i hva de gir kompetanse til å vedta. Uten en coronalov vil behovet for å gi en forskrift som egentlig ikke har hjemmel, dvs. at Regjeringen kan ønske å tøye sine kompetansegrunnlag. Kompetansen er begrenset i allerede gjeldende lover, så dette vil ikke hjemle mulighet til å regulere tilfeller som allerede er regulert i en lov i strid med loven. Allerede i disse to ukene hvor coronaloven har vært i kraft har Regjeringen samtidig gitt mange alminnelig forskrifter. Utfordringen med disse forskriftene er at de ikke begrunnes og ikke kan stanses av Stortinget uten at det gjøres en etterfølgende lovendring. Dette vil ikke være en praktisk mulighet av de to grunnene redegjort for under pkt 1. Det er truffet en serie slike beslutninger. For eksempel besluttet Riksadvokaten at politiet ikke skal straffeforfølge bruk eller besittelse av narkotika under conronakrisen. Legalisering av bruk av narkotika (om enn for et begrenset tidsrom) en overraskende politisk vending med KrF i Regjering. Dette illustrerer at Norge står i en uforutsigbar situasjon når det gjelder endringer i retten.
Kompetansen til å gi såkalte Provisoriske anordninger (etter Grunnloven § 17) er at disse ikke kan stride mot de gjeldende lovene. Provisoriske anordninger støter altså mot den samme begrensingen i at de ikke kan stride mot lovene. Så da har ikke Regjeringen den kompetansen som coronaloven dekker.
Hvilket handlingsrom har Regjeringen når Stortinget ikke er, eller kan samles? Det er mest trolig at Regjeringen vil enten tøye eksisterende lovhjemler eller vedta en Kongelig resolusjon som de begrunner i at den er nødvendig på grunn av situasjonen. Det er vanskelig å forestille seg hva dette innebærer på forhånd. Det er i slike situasjoner der behovet er uforutsett, det er tvingende nødvendig for Regjeringen å handle, og Stortinget ikke har tatt stilling til spørsmålet på forhånd, Stortinget har det største behovet for å delta i behandlingen. Uten coronaloven vil Regjeringen enten tvinges til ikke å handle, handle uten rettslig grunnlag (og dermed bryte gjeldende rett) eller søke å begrunne sin handling eller rettsendring i sedvanebasert nødrett. Ingen av disse alternativene er gode fra Stortingets eller demokratiets perspektiv. En form for sedvanebasert nødrett er et udefinert og ullent rettsgrunnlag. Det som er sikkert er at i disse tre tilfellene vil en slik beslutning ikke ha demokratisk legitimitet uten at Stortinget kan involveres.
I situasjonen der Regjeringen ikke har andre hjemler og der Stortinget ikke kan møtes, er systemet i coronaloven en løsning som ivaretar demokratihensynet og et grundighetsprinsipp for beslutninger som ellers ville krevet lov.
Forslag til at coronaloven kan styrke Stortingets stilling – en utvidelse av Stortingets rolle for forskrifter som er hjemlet i andre lover, men som fremtvinges av coronasitasjon
Spørsmålet som bør reises i Stortinget er om prosedyren i conronaloven burde utvides i dagens situasjon til å gjelde der Regjeringen gir forskrifter med hjemmel i eksisterende lover. Praktiske eksempler er der Regjeringen treffer beslutninger som får stor betydning for individer og bedrifter. Eksempler her er fiskeriministerens suspensjon av leveringsplikten av fisk; hytteforbudet over påsken; beslutningen om å ikke påtale bruk og besittelse av narkotika (Riksadvokaten). De mange nye og endrede forskrifter gjør det vanskelig i ettertid å ha oversikt over alle mindre forskriftsendringer som skjer med begrunnelse i conronasituasjonen, men som kan ende opp med å fortsette å være gjelden rett etter at krisen er over. Da kunne det være greit at Stortinget forplikter Regjeringen til å klart identifisere disse forskriftene. Det vil også utvide Stortingets demokratiske kontroll hvis coronalovens prosedyre utvides til å omfatte disse forskriftsendringene.
Prosedyren etter coronaloven slik den ble etter behandling i Stortinget sikrer den folkevalgte deltagelsen i prosessen. Kort oppsummert er de tre mekanismene i coronaloven de som sammen utgjør dette:
1) Regjeringen må begrunne disse forskriftene. Vanligvis gis forskrifter av Kongen i statsråd uten noen begrunnelse.
2) Stortinget får ett døgn til å komme med innspill til koronaforskriftene. Dette gjør at Stortinget får en hånd på rattet i utformingen.
3) Til slutt kan Stortinget med 1/3 stanse slike forskrifter.
Siden coronaloven ble vedtatt så har Kongen i statsråd i tillegg til coronaforskriftene vedtatt an serie av nye forskrifter og endringer i gamle. Dette er også endring i innholdet i lovgivningen. Spørsmålet her er om Regjeringen faktisk holder seg innenfor rammene for sin kompetansen, dvs. de lovlige rammene Stortinget har regjeringen. For disse forskriftene er det mye vanskeligere for Stortinget å utøve noen form for kontroll siden de ikke forelegges Stortinget, og Stortinget må gå veien om endringer i loven som forskriftene er gitt i medhold av for å oppheve en forskrift.
Hvis Stortinget er opptatt av å beholde kontrollen, burde de heller utvide prosedyren for forskrifter nå i denne perioden til å omfatte alle forskrifter som gis med koronabegrunnelse heller enn å ta denne prosedyren bort.
Domstolsprøvelse av conronaforskrifter
Den delen av forholdet mellom conronaloven og maktfordelingsprinsippet som har fått minst oppmerksomhet er domstolenes rettslige prøvelse av en coronaforskrift.
Bestemmelsen om domstolskontroll i loven slik den ble vedtatt, lyder som følger:
§ 6. Domstolskontroll
Forskrift fastsatt i medhold av denne lov kan ikke innskrenke adgangen til å bringe spørsmål om vedtak truffet i medhold av forskriften for domstolene. I en slik sak kan retten prøve både lovligheten av det vedtaket som er truffet og av den forskriften det er truffet i medhold av
Denne bestemmelsen fastsetter et viktig prinsipp i at en coronaforskrift ikke kan begrense domstolenes rolle. Denne bestemmelsen ble endret på grunn av lovtekniske hensyn etter at de politiske forhandlingene var ferdige kvelden fredag 20. mars, frem til loven ble vedtatt i Stortinget den 21. mars. Forslaget som var fremforhandlet inneholdt en setning til, som ikke er med i coronaloven:
I prøvingen av lovlighet av forskriften prøver domstolen både tiltakets forsvarlighet og nødvendighet, herunder dets forholdsmessighet.
Denne bestemmelsen utvider og presiserer hva domstolen kan prøve. Det er særlig sentralt at domstolene kan prøve « tiltakets forsvarlighet og nødvendighet, herunder dets forholdsmessighet ». Forholdsmessighetsprøvelse er ikke alltid hovedregelen for domstolsprøvelsen av et vedtak. Disse tre vurderingene: forsvarlighet, nødvendighet og forholdsmessighet gjør at domstolene får en utvidet kompetanse til å prøve forskrifter. Slik utvidet domstolsprøvelse kan høres ut som juridiske detaljer, men det vil kunne være med på å sikre at vi holder fast ved maktfordelingsprinsippet gjennom denne krisesituasjonen og gir domstolene en styrket stilling som vokter av individene, menneskene og bedrifter sine rettigheter i denne krevende tiden.
Undertegnende har ikke sett noen redegjørelse fra justisministeren for hva som var begrunnelsen for at denne setningen ble fjernet og dermed innskrenket den rettslige adgangen i å overprøve coronaforskrifter.
Det kan også være interessant å se nærmere på om det er et behov for å utvide hvem som har adgang til rettslig prøvelse av forskriftsendringene. Det vil si å vurdere om reglene i tvisteloven § 1-3 og § 1-4 bør utvides når det gjelder søksmålskompetanse for en rettslig prøving av conronaforskrifter.
Morten Walløe Tvedt Morten Walløe
førsteamanuensis i offentlig og internasjonal rett, Høyskolen i Molde
Morten.W.Tvedt@himolde.no
Denne høringsuttalelsen er ikke avgitt på vegne av Høyskolen i Molde, men er et uttrykk for avsenderes rettslige analyser av situasjonen.