Høringssvar - forslag til forskrift om pass og nasjonalt ID-kort. Særlig om ny § 2-8 fjerde ledd
Fra Det teologiske fakultet, Universitetet i Oslo
Det teologiske fakultet imøtekommer med dette Justis- og beredskapsdepartementets etterlysning etter synspunkter på om kravet i den nåværende passforskriftens § 4 sjette ledd om synlige ører ved bruk av religiøse hodeplagg på passfoto skal fortsette å gjelde også i ny forskrift.
Svaret gir først noen synspunkter på det opprinnelige valget om å presisere innholdet knyttet til synlige ører i passforskriften i 2014, og deretter en vurdering av argumentene for og imot et fortsatt krav om synlige ører i framtidig forskrift.
1. Presiseringen i 2014
I høringsnotatet understrekes det at endringen i passforskriften i 2014 var å betrakte som en presisering som ikke trengte å sendes ut på høring «…siden unntaket for religiøse hodeplagg i utgangspunktet ikke var ansett å gi rom for å skjule ørene» (s. 20).
Fakultetet vil påpeke at det har formodningen mot seg at unntaket for religiøse hodeplagg i utgangspunktet skulle være avgrenset til plagg som ikke dekker ørene, ettersom dette ville være en åpenbar forskjellsbehandling mellom ulike former for religiøse hodeplagg. Ettersom den norske forvaltningen og rettssystemet har truffet en rekke vedtak knyttet til bruk av hijab i mange forskjellige sammenhenger siden 2000-tallet, har lovgiver i en årrekke vært kjent med den konvensjonelle utformingen av dette plagget, som vanligvis dekker ørene. Dersom en slik avgrensning var intendert fra lovgivers side, burde dette vært tydeligere presisert, og en justering i lovverket burde vært sendt ut på høring. Som Diskrimineringsnemnda observerte i sak 65/2018 var det en mangel ved vedtaket å justere passforskriften uten høring, jf. Forvaltningsloven § 37. 2
Som både Likestillings- og diskrimineringsombudet, Diskrimineringsnemnda og departementet påpeker, reiser spørsmålet om regulering av religiøs bekledning for å oppnå sikker identifikasjon en rekke prinsipielle spørsmål uten tydelige og enkle svar. Fakultetet vil begrense seg til å kommentere to aspekter ved vurderingen særskilt:
a. Statenes skjønnsmargin i vurderingen av hvilke tiltak som er nødvendige
Det fremgår av høringsnotatet og i vedtaket fra Diskrimineringsnemnda at kravet om at ørene skal være synlige også ved bruk av religiøse hodeplagg ved passfotografering ikke er et krav etter ICAOs standard, og at Norge er et av få land som praktiserer et slikt krav.
I vurderingen av om et så vidt inngripende tiltak som det her er snakk om er i tråd med retten til tros- og livssynsfrihet slik denne er nedfelt i Den europeiske menneskerettighets-konvensjonens artikkel 9 påhviler det statene et særlig ansvar for å godtgjøre nødvendigheten og proporsjonaliteten av tiltaket. I tilfeller der den enkelte stats praksis avviker fra etablert folkerettslig sedvane blant andre stater bundet av den samme avtalen forsterkes denne forpliktelsen ytterligere.
Fakultetet kan ikke se at departementet har framvist noen form for begrunnelse for hvorfor Norge har et særskilt behov på dette området som ikke andre land har. Dette gjelder i særlig grad for de nordiske land, som vanligvis har et utstrakt lovharmoniserende samarbeid med sikte på likest mulige standarder innenfor Norden.
b. Innholdet i begrunnelsen for synlige ører
Da spørsmålet om bruk av religiøse hodeplagg ved passfoto ble behandlet av Diskrimineringsnemnda i 2018, anførte departementet at det «ennå ikke er på plass tilfredsstillende metoder for utstedelse og kontroll av biometriske pass» som begrunnelse for behovet for synlige ører på passfoto. I høringsnotatet fremholdes det imidlertid at «Automatisert ansiktsgjenkjennelse gir imidlertid ikke helt entydige resultater, og vil bli supplert av egne kompetansemiljøer som blant annet må foreta manuelle vurderinger av likheten ved treff i det automatiserte systemet» (s. 21).
Begrunnelsene bærer preg av en glidning i hvilke som er de faktiske forhold – fra påvente til et automatisert system, til presisering av svakhetene ved et slikt system. Det fremgår heller ikke om kompetansemiljøene som må foreta manuelle likheter ved treff i det automatiserte systemet utelukkende må ta hensyn til ørene i den endelige identitetsavklaringen, eller om også andre biomarkører spiller inn i denne vurderingen. Også i denne sammenheng fremstår det som uklart hvorfor de aktuelle vurderingene er av en slik betydning i norsk sammenheng at det er behov for en 3
særskilt forskriftsbestemmelse som skiller seg i vesentlig grad fra land det er naturlig å sammenligne seg med.
I lys av disse manglene ved høringsnotatet og prosessen som har gått forut for høringsprosessen, anmoder fakultetet departementet om å benytte alternativ 2 i den nye forskriftens § 2-8 fjerde ledd.
Dekan Dag Myhre-Nielsen
Fra Det teologiske fakultet, Universitetet i Oslo
Det teologiske fakultet imøtekommer med dette Justis- og beredskapsdepartementets etterlysning etter synspunkter på om kravet i den nåværende passforskriftens § 4 sjette ledd om synlige ører ved bruk av religiøse hodeplagg på passfoto skal fortsette å gjelde også i ny forskrift.
Svaret gir først noen synspunkter på det opprinnelige valget om å presisere innholdet knyttet til synlige ører i passforskriften i 2014, og deretter en vurdering av argumentene for og imot et fortsatt krav om synlige ører i framtidig forskrift.
1. Presiseringen i 2014
I høringsnotatet understrekes det at endringen i passforskriften i 2014 var å betrakte som en presisering som ikke trengte å sendes ut på høring «…siden unntaket for religiøse hodeplagg i utgangspunktet ikke var ansett å gi rom for å skjule ørene» (s. 20).
Fakultetet vil påpeke at det har formodningen mot seg at unntaket for religiøse hodeplagg i utgangspunktet skulle være avgrenset til plagg som ikke dekker ørene, ettersom dette ville være en åpenbar forskjellsbehandling mellom ulike former for religiøse hodeplagg. Ettersom den norske forvaltningen og rettssystemet har truffet en rekke vedtak knyttet til bruk av hijab i mange forskjellige sammenhenger siden 2000-tallet, har lovgiver i en årrekke vært kjent med den konvensjonelle utformingen av dette plagget, som vanligvis dekker ørene. Dersom en slik avgrensning var intendert fra lovgivers side, burde dette vært tydeligere presisert, og en justering i lovverket burde vært sendt ut på høring. Som Diskrimineringsnemnda observerte i sak 65/2018 var det en mangel ved vedtaket å justere passforskriften uten høring, jf. Forvaltningsloven § 37. 2
Som både Likestillings- og diskrimineringsombudet, Diskrimineringsnemnda og departementet påpeker, reiser spørsmålet om regulering av religiøs bekledning for å oppnå sikker identifikasjon en rekke prinsipielle spørsmål uten tydelige og enkle svar. Fakultetet vil begrense seg til å kommentere to aspekter ved vurderingen særskilt:
a. Statenes skjønnsmargin i vurderingen av hvilke tiltak som er nødvendige
Det fremgår av høringsnotatet og i vedtaket fra Diskrimineringsnemnda at kravet om at ørene skal være synlige også ved bruk av religiøse hodeplagg ved passfotografering ikke er et krav etter ICAOs standard, og at Norge er et av få land som praktiserer et slikt krav.
I vurderingen av om et så vidt inngripende tiltak som det her er snakk om er i tråd med retten til tros- og livssynsfrihet slik denne er nedfelt i Den europeiske menneskerettighets-konvensjonens artikkel 9 påhviler det statene et særlig ansvar for å godtgjøre nødvendigheten og proporsjonaliteten av tiltaket. I tilfeller der den enkelte stats praksis avviker fra etablert folkerettslig sedvane blant andre stater bundet av den samme avtalen forsterkes denne forpliktelsen ytterligere.
Fakultetet kan ikke se at departementet har framvist noen form for begrunnelse for hvorfor Norge har et særskilt behov på dette området som ikke andre land har. Dette gjelder i særlig grad for de nordiske land, som vanligvis har et utstrakt lovharmoniserende samarbeid med sikte på likest mulige standarder innenfor Norden.
b. Innholdet i begrunnelsen for synlige ører
Da spørsmålet om bruk av religiøse hodeplagg ved passfoto ble behandlet av Diskrimineringsnemnda i 2018, anførte departementet at det «ennå ikke er på plass tilfredsstillende metoder for utstedelse og kontroll av biometriske pass» som begrunnelse for behovet for synlige ører på passfoto. I høringsnotatet fremholdes det imidlertid at «Automatisert ansiktsgjenkjennelse gir imidlertid ikke helt entydige resultater, og vil bli supplert av egne kompetansemiljøer som blant annet må foreta manuelle vurderinger av likheten ved treff i det automatiserte systemet» (s. 21).
Begrunnelsene bærer preg av en glidning i hvilke som er de faktiske forhold – fra påvente til et automatisert system, til presisering av svakhetene ved et slikt system. Det fremgår heller ikke om kompetansemiljøene som må foreta manuelle likheter ved treff i det automatiserte systemet utelukkende må ta hensyn til ørene i den endelige identitetsavklaringen, eller om også andre biomarkører spiller inn i denne vurderingen. Også i denne sammenheng fremstår det som uklart hvorfor de aktuelle vurderingene er av en slik betydning i norsk sammenheng at det er behov for en 3
særskilt forskriftsbestemmelse som skiller seg i vesentlig grad fra land det er naturlig å sammenligne seg med.
I lys av disse manglene ved høringsnotatet og prosessen som har gått forut for høringsprosessen, anmoder fakultetet departementet om å benytte alternativ 2 i den nye forskriftens § 2-8 fjerde ledd.
Dekan Dag Myhre-Nielsen