Samværsforelderens ansvar for å reise sak etter barneloven
Slik Oslo kommune forstår utredningen, ser forslagene ut til å rette seg mot saker der det klart kan fastlegges at barnet har en bostedsforelder og en samværsforelder, og at det i hovedsak er omsorgen barnet får hos bostedsforelderen som nødvendiggjør inngripen fra barnevernstjenesten.
Barnevernstjenesten kan som nevnt over oppfordre samværsforelderen til å fremme sak etter barneloven. En slik oppfordring kan barnevernstjenesten fremme med styrke dersom barnets omsorgssituasjon er så uholdbar at det vurderes at vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt.
Dersom det blir nødvendig å gå til omsorgsovertakelse, åpner rundskriv Q-0835 for at barnet på nærmere vilkår kan fosterhjemsplasseres hos samværsforelderen dersom denne forelderen har tatt rettslige skritt for å “kreve omsorgen for barnet overført til seg etter barnelovens regler”.
Videre, dersom det blir nødvendig å flytte barnet før samværsforelderen har tatt rettslige skritt for å få foreldretvisten avgjort i domstolene, kan barnet likevel fosterhjemsplasseres hos samværsforelderen - forutsatt at samværsforelderen forplikter seg til å fremme sak etter barneloven innen en gitt frist. Det vil være en omgåelse av barneloven dersom fristen oversittes og plasseringen opprettholdes over tid uten at samværsforelderen tar rettslige skritt, og konsekvensen av dette er derfor at barnet i slike tilfeller skal flyttes til et ordinært fosterhjem.
Dagens system innebærer derfor at dersom forelderen av forskjellige årsaker ikke makter å gjennomføre en sak i domstolene etter barneloven, skal barnet flyttes fra en forelder som barnet har en trygg tilknytning til og som for øvrig gir barnet god nok omsorg. Dette vil ofte ikke være et tiltak som er til barnets beste, jf. barnevernsloven § 1-3.
Barnevernstjenesten kan som nevnt over oppfordre samværsforelderen til å fremme sak etter barneloven. En slik oppfordring kan barnevernstjenesten fremme med styrke dersom barnets omsorgssituasjon er så uholdbar at det vurderes at vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt.
Dersom det blir nødvendig å gå til omsorgsovertakelse, åpner rundskriv Q-0835 for at barnet på nærmere vilkår kan fosterhjemsplasseres hos samværsforelderen dersom denne forelderen har tatt rettslige skritt for å “kreve omsorgen for barnet overført til seg etter barnelovens regler”.
Videre, dersom det blir nødvendig å flytte barnet før samværsforelderen har tatt rettslige skritt for å få foreldretvisten avgjort i domstolene, kan barnet likevel fosterhjemsplasseres hos samværsforelderen - forutsatt at samværsforelderen forplikter seg til å fremme sak etter barneloven innen en gitt frist. Det vil være en omgåelse av barneloven dersom fristen oversittes og plasseringen opprettholdes over tid uten at samværsforelderen tar rettslige skritt, og konsekvensen av dette er derfor at barnet i slike tilfeller skal flyttes til et ordinært fosterhjem.
Dagens system innebærer derfor at dersom forelderen av forskjellige årsaker ikke makter å gjennomføre en sak i domstolene etter barneloven, skal barnet flyttes fra en forelder som barnet har en trygg tilknytning til og som for øvrig gir barnet god nok omsorg. Dette vil ofte ikke være et tiltak som er til barnets beste, jf. barnevernsloven § 1-3.
Bostedsforelderens ansvar for å reise sak etter barneloven
Også i situasjoner der bekymringen i hovedsak knytter seg til omsorgsutøvelsen hos samværsforelderen må barnevernstjenesten undersøke barnets helhetlige omsorgssituasjon, og i tilfelle oppfordre bostedsforelderen til å ta rettslige skritt for å endre en samværsordning som ikke er god for barnet.
I Karnovs lovkommentarer til barnevernsloven § 3-4 ser det ut til å være antatt at bestemmelsen gir adgang til å pålegge tilsyn under samvær etter barnevernslovens regler under samværsforelderens samvær etter barneloven. Begrunnelsen for denne adgangen “...er det urimelige i at en forelder med barnet fast boende hos seg ellers ville bli tvunget til selv å ta skritt etter barneloven for å endre samværsordningen, der bekymringen retter seg mot barnets omsorgssituasjon hos den andre forelderen.”
At det er adgang for nemnda til å pålegge slikt tilsyn under samvær må imidlertid være en misforståelse. Nemnda kan for eksempel pålegge tilsyn i form av uanmeldte kontrollbesøk i samværshjemmet, men det er etter hva Oslo kommune kan forstå ikke adgang til å pålegge tilsyn etter barnevernsloven under samvær etter barneloven.
Dersom samværene med samværsforelder ikke er gode for barnet, innebærer derfor dagens system at det ligger til bostedsforelderens omsorgsansvar å om nødvendig, ta rettslige skritt for å redusere samværet eller innføre offentlig tilsyn under samvær med samværsforelder. Vi er enige med uttalelsene i lovkommentarene om at dette er urimelig.
Dersom samværsordningen gjør barnets omsorgssituasjon uholdbar, og bostedsforelderen av mer eller mindre forståelige årsaker ikke makter å reise sak, kan barnevernstjenesten måtte reagere ved å fremme sak om omsorgsovertakelse.
Dette er også lagt til grunn i omtalen av adgangen til å pålegge samværsforelderen hjelpetiltak etter bvl. § 3-4 tredje ledd i Prop. 133 L (2020-2021) pkt. 9.3.4, hvor det heter at “etter dagens regler vil barnevernstjenesten ved bekymring under samværet kunne råde bostedsforelder å gå til sak for å få endret samværsordningen eller iverksette andre tiltak etter barneloven som samvær med tilsyn. Dette kan være krevende for foreldrene, både praktisk, økonomisk og emosjonelt. Dersom bostedsforelder ikke går til sak etter barneloven for å få begrenset eller redusert en samværsordning, må barnevernstjenesten i de alvorligste tilfellene vurdere om det er grunnlag for å fremme sak om omsorgsovertakelse” .
Etter gjeldende rett er det derfor slik at hvis barnet bor mest hos en av foreldrene og har fast bosted der, og den andre forelderen under sitt samvær utøver omsorgen på en måte som er skadelig for barnet, vil barnevernstjenesten måtte reagere med omsorgsovertakelse dersom bostedsforelderen ikke evner å ta nødvendige rettslige og praktiske skritt for å skjerme barnet fra den andre forelderen. Slik vi forstår rundskriv Q-0835, vil det i en slik situasjon ikke være adgang til å plassere barnet i fosterhjem hos bostedsforelderen.
En forelder som barnet har en trygg og god omsorgsbase hos, kan etter dette risikere å miste omsorgen for barnet og at barnet deretter må flytte i et fremmed fosterhjem.
Fra praksis erfares imidlertid at barnevernstjenesten kan vike tilbake fra å ta et slikt skritt overfor en slik forelder i en slik situasjon, og at resultatet i stedet blir at disse barna forblir i en omsorgssituasjon som kan være forholdsvis uholdbar. Disse barna får i realiteten dermed ikke den nødvendige hjelpen og beskyttelsen de har behov for, jf. barnevernsloven § 1-1.
Punkt 5 - Forslag 1 – Nemnda kan endre barnets faste bosted etter barneloven hvis vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt
I Karnovs lovkommentarer til barnevernsloven § 3-4 ser det ut til å være antatt at bestemmelsen gir adgang til å pålegge tilsyn under samvær etter barnevernslovens regler under samværsforelderens samvær etter barneloven. Begrunnelsen for denne adgangen “...er det urimelige i at en forelder med barnet fast boende hos seg ellers ville bli tvunget til selv å ta skritt etter barneloven for å endre samværsordningen, der bekymringen retter seg mot barnets omsorgssituasjon hos den andre forelderen.”
At det er adgang for nemnda til å pålegge slikt tilsyn under samvær må imidlertid være en misforståelse. Nemnda kan for eksempel pålegge tilsyn i form av uanmeldte kontrollbesøk i samværshjemmet, men det er etter hva Oslo kommune kan forstå ikke adgang til å pålegge tilsyn etter barnevernsloven under samvær etter barneloven.
Dersom samværene med samværsforelder ikke er gode for barnet, innebærer derfor dagens system at det ligger til bostedsforelderens omsorgsansvar å om nødvendig, ta rettslige skritt for å redusere samværet eller innføre offentlig tilsyn under samvær med samværsforelder. Vi er enige med uttalelsene i lovkommentarene om at dette er urimelig.
Dersom samværsordningen gjør barnets omsorgssituasjon uholdbar, og bostedsforelderen av mer eller mindre forståelige årsaker ikke makter å reise sak, kan barnevernstjenesten måtte reagere ved å fremme sak om omsorgsovertakelse.
Dette er også lagt til grunn i omtalen av adgangen til å pålegge samværsforelderen hjelpetiltak etter bvl. § 3-4 tredje ledd i Prop. 133 L (2020-2021) pkt. 9.3.4, hvor det heter at “etter dagens regler vil barnevernstjenesten ved bekymring under samværet kunne råde bostedsforelder å gå til sak for å få endret samværsordningen eller iverksette andre tiltak etter barneloven som samvær med tilsyn. Dette kan være krevende for foreldrene, både praktisk, økonomisk og emosjonelt. Dersom bostedsforelder ikke går til sak etter barneloven for å få begrenset eller redusert en samværsordning, må barnevernstjenesten i de alvorligste tilfellene vurdere om det er grunnlag for å fremme sak om omsorgsovertakelse” .
Etter gjeldende rett er det derfor slik at hvis barnet bor mest hos en av foreldrene og har fast bosted der, og den andre forelderen under sitt samvær utøver omsorgen på en måte som er skadelig for barnet, vil barnevernstjenesten måtte reagere med omsorgsovertakelse dersom bostedsforelderen ikke evner å ta nødvendige rettslige og praktiske skritt for å skjerme barnet fra den andre forelderen. Slik vi forstår rundskriv Q-0835, vil det i en slik situasjon ikke være adgang til å plassere barnet i fosterhjem hos bostedsforelderen.
En forelder som barnet har en trygg og god omsorgsbase hos, kan etter dette risikere å miste omsorgen for barnet og at barnet deretter må flytte i et fremmed fosterhjem.
Fra praksis erfares imidlertid at barnevernstjenesten kan vike tilbake fra å ta et slikt skritt overfor en slik forelder i en slik situasjon, og at resultatet i stedet blir at disse barna forblir i en omsorgssituasjon som kan være forholdsvis uholdbar. Disse barna får i realiteten dermed ikke den nødvendige hjelpen og beskyttelsen de har behov for, jf. barnevernsloven § 1-1.
Punkt 5 - Forslag 1 – Nemnda kan endre barnets faste bosted etter barneloven hvis vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt
Vilkårene for omsorgsovertakelse må være oppfylt, jf. ny § 5-1 første ledd
Oslo kommune støtter forslaget om å gjøre nemndas myndighet til å fatte vedtak etter barneloven betinget av at vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt.
Mange barn med foreldre som ikke bor sammen kan ha behov for hjelp fra barnevernstjenesten. Selv om barn regelmessig vil ha behov for hjelp og beskyttelse fra barnevernstjenesten også der vilkårene for omsorgsovertakelse ikke er oppfylt, er det spesielt i situasjoner der omsorgssituasjonen er uholdbar at det er maktpåliggende at barnevernstjenesten kan gripe inn med tiltak som er til det beste for barnet. Når omsorgssituasjonen til et barn er slik at vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt, må barnevernstjenesten ta ansvar for å beskytte og hjelpe barnet. Da må barnevernstjenesten og nemnda ha nødvendig myndighet til å gripe inn med egnede tiltak. I endel dobbeltsporsaker er det Oslo kommunes erfaring og oppfatning at endring av ansvars- samværsordningen mellom foreldrene vil være riktig tiltak.
Kravet om at vilkårene for omsorgsovertakelse må være oppfylt, vil etter vår oppfatning gjøre terskelen tilstrekkelig høy til at risikoen for misbruk vil være liten. Terskelen for å begjære omsorgsovertakelse er høy, og barnevernstjenesten vil ikke sende inn saken til nemnda med mindre det vurderes at vilkårene er oppfylt.
Mange barn med foreldre som ikke bor sammen kan ha behov for hjelp fra barnevernstjenesten. Selv om barn regelmessig vil ha behov for hjelp og beskyttelse fra barnevernstjenesten også der vilkårene for omsorgsovertakelse ikke er oppfylt, er det spesielt i situasjoner der omsorgssituasjonen er uholdbar at det er maktpåliggende at barnevernstjenesten kan gripe inn med tiltak som er til det beste for barnet. Når omsorgssituasjonen til et barn er slik at vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt, må barnevernstjenesten ta ansvar for å beskytte og hjelpe barnet. Da må barnevernstjenesten og nemnda ha nødvendig myndighet til å gripe inn med egnede tiltak. I endel dobbeltsporsaker er det Oslo kommunes erfaring og oppfatning at endring av ansvars- samværsordningen mellom foreldrene vil være riktig tiltak.
Kravet om at vilkårene for omsorgsovertakelse må være oppfylt, vil etter vår oppfatning gjøre terskelen tilstrekkelig høy til at risikoen for misbruk vil være liten. Terskelen for å begjære omsorgsovertakelse er høy, og barnevernstjenesten vil ikke sende inn saken til nemnda med mindre det vurderes at vilkårene er oppfylt.
“Bostedsoverføring”, jf. ny § 5-1 a første ledd
Det ser ut til å være et sentralt premiss i høringsnotatet at det først og fremst er behov for bedre samordning av barnevernsloven og barneloven i saker der barnet i all hovedsak bor med forelderen med utilstrekkelige omsorgsevner. Gitt dette premisset er det forståelig at “bostedsoverføring”, forstått som overføring av barnets faste bosted etter barneloven § 36, er utgangspunktet for nemndas videre adgang til å fatte vedtak om foreldreansvar og samvær etter barneloven.
Høringsnotatet og rettskildene den bygger på, bruker regelmessig begrepene “bostedsforelder” og “samværsforelder”. Begrepet samværsforelder er riktignok nevnt ved ett tilfelle i både barnevernsloven og barneloven, men er ikke legaldefinert. Vi antar at det med “bostedsforelder” menes den forelderen barnet bor fast hos, jf. barneloven § 36, og at “samværsforelder” da må være den andre forelderen.
Slik Oslo kommune leser høringsnotatet, legges det til grunn at disse begrepene – som innebærer en grensedragning etter barnelovens regler - alltid uttrykker noe substansielt om foreldrenes rolle og betydning for barnets totale omsorgssituasjon. Slik er det imidlertid ikke.
Foreldre som flytter fra hverandre står etter barneloven fritt til å avtale om barnet skal bo fast hos en eller begge foreldre, og hvordan barnets tid skal fordeles mellom de to omsorgsbasene.
Dersom sonderingen mellom hva som er en bostedsforelder og hva som er en samværsforelder gjøres ved å se til hvem barnet bor fast hos, jf. barneloven § 36, er det viktig å ha i mente at dette ikke nødvendigvis sier så mye om hvordan omsorgen for barnet er fordelt mellom foreldrene. Skillet mellom fast bosted og delt fast bosted ligger i avgjørelseskompetansen som følger med barnets faste bosted, jf. barneloven § 37. Det er imidlertid ingenting i veien for at foreldrene avtaler at barnet skal bo like mye hos hver av dem selv om barnet bor fast hos den ene. Det kan også forekomme at det for litt eldre barn praktiseres en ordning der barnet i lengre perioder bor mest hos forelderen barnet ikke bor fast hos.
Slik vi ser det, er det vektige argumenter mot at en eventuell lovendring bør innrettes slik at det tas utgangspunkt i barnets faste bosted etter barneloven.
Høringsnotatet og rettskildene den bygger på, bruker regelmessig begrepene “bostedsforelder” og “samværsforelder”. Begrepet samværsforelder er riktignok nevnt ved ett tilfelle i både barnevernsloven og barneloven, men er ikke legaldefinert. Vi antar at det med “bostedsforelder” menes den forelderen barnet bor fast hos, jf. barneloven § 36, og at “samværsforelder” da må være den andre forelderen.
Slik Oslo kommune leser høringsnotatet, legges det til grunn at disse begrepene – som innebærer en grensedragning etter barnelovens regler - alltid uttrykker noe substansielt om foreldrenes rolle og betydning for barnets totale omsorgssituasjon. Slik er det imidlertid ikke.
Foreldre som flytter fra hverandre står etter barneloven fritt til å avtale om barnet skal bo fast hos en eller begge foreldre, og hvordan barnets tid skal fordeles mellom de to omsorgsbasene.
Dersom sonderingen mellom hva som er en bostedsforelder og hva som er en samværsforelder gjøres ved å se til hvem barnet bor fast hos, jf. barneloven § 36, er det viktig å ha i mente at dette ikke nødvendigvis sier så mye om hvordan omsorgen for barnet er fordelt mellom foreldrene. Skillet mellom fast bosted og delt fast bosted ligger i avgjørelseskompetansen som følger med barnets faste bosted, jf. barneloven § 37. Det er imidlertid ingenting i veien for at foreldrene avtaler at barnet skal bo like mye hos hver av dem selv om barnet bor fast hos den ene. Det kan også forekomme at det for litt eldre barn praktiseres en ordning der barnet i lengre perioder bor mest hos forelderen barnet ikke bor fast hos.
Slik vi ser det, er det vektige argumenter mot at en eventuell lovendring bør innrettes slik at det tas utgangspunkt i barnets faste bosted etter barneloven.
Anvendelsesområdet kan fremstå uklart
Utredningens forslag til ny § 5-1 a ser ut til å forutsette at barnet har fast bosted hos den ene forelderen, jf. uttalelsene i utredningen og ordlyden “vedtak om at barnet skal ha fast bosted hos den andre forelderen”. Når barnet har fast bosted hos den ene forelderen og vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt, kan nemnda bestemme at barnet i stedet skal ha fast bosted hos den andre forelderen, jf. første ledd. Adgangen til å gripe inn i samværsfordelingen, og eventuelt vedta beskyttet tilsyn, er avledet av vedtaket om fast bosted, jf. fjerde ledd.
Barnelovens system tar utgangspunkt i at det er avtalefrihet mellom foreldre som flytter fra hverandre. For de fleste byr ikke fravær av avtalefesting på praktiske problemer fordi avtalen i praksis er hva foreldrene rent faktisk praktiserer. Det må antas at det i mange tilfeller ikke inngås en formalisert foreldresamarbeidsavtale når foreldre flytter fra hverandre. Sannsynligheten for at det ikke er formalisert en foreldresamarbeidsavtale mellom foreldre som følges opp av barnevernstjenesten kan antas å være høyere enn ellers i befolkningen.
Dersom nemndas myndighet skal anses betinget av hvem barnet har “fast bosted” hos, kommer problemstillingen på spissen på en annen måte enn hvordan det i praksis forholder seg i de rene barnelovssakene.
Etter vårt syn kan forslaget forstås slik at nemndas kompetanse vil være begrenset til situasjoner der det enten er avtalt eller foreligger rettsavgjørelse om at barnet bor fast hos den ene forelderen. I så tilfelle antas det at lovendringene i praksis vil ha et snevert nedslagsfelt.
Dersom det ikke er slik forslaget skal forstås, kan en alternativ forståelse være at nemnda på bakgrunn av sakens opplysninger må ta stilling til om barnet må anses å ha fast bosted etter barneloven hos en av foreldrene. Dette vil regelmessig kunne være en krevende vurdering for nemnda, som i motsetning til domstolene i barnelovsaker først vil måtte ta stilling til hvem av foreldrene barnet har fast bosted hos.
Et siste spørsmål er om nemnda vil ha myndighet til å fatte vedtak etter barneloven i saker der enten retten har slått fast, eller foreldrene uttrykkelig har avtalt, at barnets faste bosted skal deles mellom dem.
Dersom man legger til grunn at det har formodningen mot seg at barnet tilbringer mindre enn 50% av tiden hos en forelder barnet bor fast hos etter barneloven § 36, er den mest nærliggende tolkningen av bestemmelsen at den må forstås slik at nemnda skal ha myndighet til å fatte vedtak om fast bosted etter barneloven i situasjoner hvor vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt som følge av omsorgsutøvelsen til forelderen barnet bor mest hos. Bestemmelsens anvendelsesområde vil da være saker der barnet bor minst 50% av tiden hos forelderen som utøver omsorgen på en måte som gjør barnets omsorgssituasjon uholdbar.
I så tilfelle er nemndas myndighet til å fatte vedtak etter barneloven avgrenset mot tilfeller der vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt hovedsakelig som følge av omsorgsutøvelsen til forelderen barnet bor minst hos. Etter vår oppfatning vil dette innebære en lite hensiktsmessig avgrensning av anvendelsesområdet, og dette vil bli nærmere omtalt under neste overskrift.
Å gjøre vedtak etter barneloven om samvær og offentlig tilsyn med samvær avledet av vedtak om fast bosted kan fremstå som en vilkårlig avgrensning av bestemmelsens anvendelsesområde
Uavhengig av hvilket av de alternative forståelsene av forslaget til ny § 5-1 a som legges til grunn, vil etter vårt syn nemndas adgang til å fatte vedtak etter barneloven være avgrenset mot saker der den uholdbare omsorgsutøvelsen hovedsakelig skjer hos forelderen barnet er minst hos. Forslaget vil derfor ikke løse problemet illustrert over under overskriften “Bostedsforelders ansvar for å reise sak etter barneloven”.
Slik forslaget er utformet, vil nemndas adgang til å fatte vedtak om foreldreansvar, samværsfordeling og eventuelt offentlig tilsyn ved samvær, være avledet av nemndas initielle vedtak om “overføring” av barnets faste bosted. I tilfeller der den uholdbare omsorgsutøvelsen skjer hos samværsforelderen, vil nemnda ikke kunne vedta “at barnet skal ha fast bosted hos den andre forelderen”, jf. ny § 5-1 a første ledd. Dermed følger det av bestemmelsens system at det heller ikke vil være adgang til å fatte vedtak om samværsfordelingen eller offentlig tilsyn under samvær.
Dersom barnet i et slikt tilfelle utsettes for så alvorlig omsorgssvikt hos den forelderen barnet presumptivt bor minst hos at vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt, vil nemnda etter det ovenstående ikke kunne gripe inn og vedta en ny samværsfordeling, og eventuelt at det skal være offentlig tilsyn under samvær. I disse tilfellene vil forelderen fortsatt være henvist til å reise sak etter barneloven for å unngå omsorgsovertakelse og plassering i et ordinært fosterhjem. Etter vår vurdering er det uheldig dersom nemnda ikke skal ha myndighet til å gripe inn i samværsordningen i disse sakene.
Etter vår oppfatning vil det fremstå vilkårlig dersom nemnda har myndighet til å fatte vedtak etter barneloven i situasjoner der barnet for eksempel har en uholdbar omsorgssituasjon hovedsakelig på grunn av omsorgsutøvelsen til forelderen barnet bor 55% av tiden hos, samtidig som nemnda ikke vil ha myndighet til å fatte vedtak etter barneloven der den uholdbare omsorgssituasjonen hovedsakelig skyldes omsorgsutøvelsen til forelderen barnet bor 45% av tiden hos.
Barnelovens system tar utgangspunkt i at det er avtalefrihet mellom foreldre som flytter fra hverandre. For de fleste byr ikke fravær av avtalefesting på praktiske problemer fordi avtalen i praksis er hva foreldrene rent faktisk praktiserer. Det må antas at det i mange tilfeller ikke inngås en formalisert foreldresamarbeidsavtale når foreldre flytter fra hverandre. Sannsynligheten for at det ikke er formalisert en foreldresamarbeidsavtale mellom foreldre som følges opp av barnevernstjenesten kan antas å være høyere enn ellers i befolkningen.
Dersom nemndas myndighet skal anses betinget av hvem barnet har “fast bosted” hos, kommer problemstillingen på spissen på en annen måte enn hvordan det i praksis forholder seg i de rene barnelovssakene.
Etter vårt syn kan forslaget forstås slik at nemndas kompetanse vil være begrenset til situasjoner der det enten er avtalt eller foreligger rettsavgjørelse om at barnet bor fast hos den ene forelderen. I så tilfelle antas det at lovendringene i praksis vil ha et snevert nedslagsfelt.
Dersom det ikke er slik forslaget skal forstås, kan en alternativ forståelse være at nemnda på bakgrunn av sakens opplysninger må ta stilling til om barnet må anses å ha fast bosted etter barneloven hos en av foreldrene. Dette vil regelmessig kunne være en krevende vurdering for nemnda, som i motsetning til domstolene i barnelovsaker først vil måtte ta stilling til hvem av foreldrene barnet har fast bosted hos.
Et siste spørsmål er om nemnda vil ha myndighet til å fatte vedtak etter barneloven i saker der enten retten har slått fast, eller foreldrene uttrykkelig har avtalt, at barnets faste bosted skal deles mellom dem.
Dersom man legger til grunn at det har formodningen mot seg at barnet tilbringer mindre enn 50% av tiden hos en forelder barnet bor fast hos etter barneloven § 36, er den mest nærliggende tolkningen av bestemmelsen at den må forstås slik at nemnda skal ha myndighet til å fatte vedtak om fast bosted etter barneloven i situasjoner hvor vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt som følge av omsorgsutøvelsen til forelderen barnet bor mest hos. Bestemmelsens anvendelsesområde vil da være saker der barnet bor minst 50% av tiden hos forelderen som utøver omsorgen på en måte som gjør barnets omsorgssituasjon uholdbar.
I så tilfelle er nemndas myndighet til å fatte vedtak etter barneloven avgrenset mot tilfeller der vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt hovedsakelig som følge av omsorgsutøvelsen til forelderen barnet bor minst hos. Etter vår oppfatning vil dette innebære en lite hensiktsmessig avgrensning av anvendelsesområdet, og dette vil bli nærmere omtalt under neste overskrift.
Å gjøre vedtak etter barneloven om samvær og offentlig tilsyn med samvær avledet av vedtak om fast bosted kan fremstå som en vilkårlig avgrensning av bestemmelsens anvendelsesområde
Uavhengig av hvilket av de alternative forståelsene av forslaget til ny § 5-1 a som legges til grunn, vil etter vårt syn nemndas adgang til å fatte vedtak etter barneloven være avgrenset mot saker der den uholdbare omsorgsutøvelsen hovedsakelig skjer hos forelderen barnet er minst hos. Forslaget vil derfor ikke løse problemet illustrert over under overskriften “Bostedsforelders ansvar for å reise sak etter barneloven”.
Slik forslaget er utformet, vil nemndas adgang til å fatte vedtak om foreldreansvar, samværsfordeling og eventuelt offentlig tilsyn ved samvær, være avledet av nemndas initielle vedtak om “overføring” av barnets faste bosted. I tilfeller der den uholdbare omsorgsutøvelsen skjer hos samværsforelderen, vil nemnda ikke kunne vedta “at barnet skal ha fast bosted hos den andre forelderen”, jf. ny § 5-1 a første ledd. Dermed følger det av bestemmelsens system at det heller ikke vil være adgang til å fatte vedtak om samværsfordelingen eller offentlig tilsyn under samvær.
Dersom barnet i et slikt tilfelle utsettes for så alvorlig omsorgssvikt hos den forelderen barnet presumptivt bor minst hos at vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt, vil nemnda etter det ovenstående ikke kunne gripe inn og vedta en ny samværsfordeling, og eventuelt at det skal være offentlig tilsyn under samvær. I disse tilfellene vil forelderen fortsatt være henvist til å reise sak etter barneloven for å unngå omsorgsovertakelse og plassering i et ordinært fosterhjem. Etter vår vurdering er det uheldig dersom nemnda ikke skal ha myndighet til å gripe inn i samværsordningen i disse sakene.
Etter vår oppfatning vil det fremstå vilkårlig dersom nemnda har myndighet til å fatte vedtak etter barneloven i situasjoner der barnet for eksempel har en uholdbar omsorgssituasjon hovedsakelig på grunn av omsorgsutøvelsen til forelderen barnet bor 55% av tiden hos, samtidig som nemnda ikke vil ha myndighet til å fatte vedtak etter barneloven der den uholdbare omsorgssituasjonen hovedsakelig skyldes omsorgsutøvelsen til forelderen barnet bor 45% av tiden hos.
Innspill fra Barne- og familieetatens ungdomsråd
Ungdomsrådet er et medvirkningsorgan i Barne- og familieetaten i Oslo (BFE), og består av en fast gruppe med ungdom mellom 15-21 år som har eller har hatt sak hos barnevernstjenesten i Oslo kommune. Ti ungdommer deltok i ungdomsrådet da denne høringen ble behandlet.
Når det gjelder spørsmålet om barnevernsnemnda skal kunne bestemme hvor barn skal bo i situasjoner som Oslo kommunes forslag omhandler, var det bred enighet i ungdomsrådet om at dette er en god ordning og samtlige var overrasket over at det ikke eksisterer en slik løsning i dag. De understreker at dette kan redusere den økonomiske byrden for foreldrene og gjøre det lettere å sikre barnets beste, uavhengig av foreldrenes økonomiske situasjon. De ser det som positivt at barnevernsnemnda har spesialisert kompetanse, noe som gir trygghet for at avgjørelsene tas på et faglig grunnlag. Det er også mindre belastende for barnet at én instans behandler saken, slik at barnet slipper å oppleve stresset ved både nemnd- og rettsbehandling.
Når det gjelder spørsmålet om barnevernsnemnda skal kunne bestemme hvor barn skal bo i situasjoner som Oslo kommunes forslag omhandler, var det bred enighet i ungdomsrådet om at dette er en god ordning og samtlige var overrasket over at det ikke eksisterer en slik løsning i dag. De understreker at dette kan redusere den økonomiske byrden for foreldrene og gjøre det lettere å sikre barnets beste, uavhengig av foreldrenes økonomiske situasjon. De ser det som positivt at barnevernsnemnda har spesialisert kompetanse, noe som gir trygghet for at avgjørelsene tas på et faglig grunnlag. Det er også mindre belastende for barnet at én instans behandler saken, slik at barnet slipper å oppleve stresset ved både nemnd- og rettsbehandling.
Forslag til alternativ lovendring fra Oslo kommune
Som redegjort for over, mener Oslo kommune at det er flere uheldige virkninger av å knytte lovforslagets anvendelsesområde opp mot hvem barnet bor fast hos etter barneloven. Dersom vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt etter en vurdering av barnets helhetlige omsorgssituasjon, bør nemnda ha myndighet til å fatte vedtak etter barneloven. Etter vår mening vil vårt forslag gi bestemmelsen et tydeligere og mer treffsikkert anvendelsesområde, samtidig som det gir nemnda fleksibilitet til å treffe vedtak med det innholdet som vurderes nødvendig for å avhjelpe de alvorlige manglene ved barnets omsorgssituasjon.
Oslo kommunes forslag til ny § 5-1 første ledd er derfor som følger:
Ny § 5-1 a Vedtak etter barneloven
Nytt første ledd erstatter første og fjerde ledd, mens øvrige ledd kan videreføres som foreslått i høringsnotatet.
En slik utforming vil etter Oslo kommunes mening gi nemnda den nødvendige fleksibiliteten i møte med det mangfoldet av samværsordninger som barnevernstjenesten erfarer i saker der barnets foreldre ikke bor sammen. Adgangen til å fatte vedtak om samvær etter barneloven § 43 er tatt med i bokstav a for å innføre en plikt for nemnda til å fatte vedtak om samvær når nemnda har fattet vedtak om fast bosted.
Oslo kommunes forslag til ny § 5-1 første ledd er derfor som følger:
Ny § 5-1 a Vedtak etter barneloven
Nytt første ledd erstatter første og fjerde ledd, mens øvrige ledd kan videreføres som foreslått i høringsnotatet.
En slik utforming vil etter Oslo kommunes mening gi nemnda den nødvendige fleksibiliteten i møte med det mangfoldet av samværsordninger som barnevernstjenesten erfarer i saker der barnets foreldre ikke bor sammen. Adgangen til å fatte vedtak om samvær etter barneloven § 43 er tatt med i bokstav a for å innføre en plikt for nemnda til å fatte vedtak om samvær når nemnda har fattet vedtak om fast bosted.
Omfanget av samvær etter barneloven
Ved regulering av samvær etter barnevernsloven er det i teorien ingen formell øvre grense for hvor stort samværsomfang en forelder kan gis rett til etter en omsorgsovertakelse, og barnevernstjenesten kan gis adgang til å føre tilsyn.
Dersom nemnda vurderer at det bør vedtas offentlig tilsyn under samvær etter barneloven, antar vi at Forskrift om samvær med tilsyn etter barnelova vil komme til anvendelse. Etter forskriften er det satt en begrensning på 16 og 32 timer i året for henholdsvis beskyttet og støttet tilsyn, se forskriften §§ 4 og 6.
Oslo kommune bemerker at det i barnevernssaker regelmessig vedtas samvær med tilsyn som overstiger timegrensene i forskriften. Selv om en offentlig omsorgsovertakelse og regulering av en privatrettslig samværsordning mellom biologiske foreldre er vesensforskjellige, mener vi det er uhensiktsmessig å opprettholde en slik timegrense når inngrepet i den privatrettslige samværsordningen er initiert av barnevernstjenesten.
I lys av den foreslåtte plikten for barnevernstjenesten til å følge opp i tråd med barnevernsloven § 8-3 første ledd, kan det være hensiktsmessig at barnevernstjenesten gis ansvar også for støttet tilsyn i disse sakene, kfr. forskriften § 7.
Punkt 5.10.3 - Kan foreldrene endre fast bosted eller reise barnelovssak mens saken står for nemnda?
Gjennomgående i utredningen er betydningen av ordningen mellom foreldrene etter barneloven og en barnevernssak om omsorgsovertakelse omtalt på en måte som etterlater et inntrykk av at en omsorgsovertakelse gjennomføres overfor én av foreldrene. Slik Oslo kommune ser det, forutsetter dette at den andre forelderen ikke har noen del i omsorgen for barnet på vedtakstidspunktet. Dersom den andre forelder har større eller mindre del av omsorgen etter barneloven, må en omsorgsovertakelse være begrunnet i at barnets helhetlige omsorgssituasjon er uholdbar som følge av foreldrenes samlede omsorgsutøvelse. Ved omsorgsovertakelse overtar kommunen enten ikke, eller hele, omsorgen for barnet. En omsorgsovertakelse er aldri gradert; den andre forelderen kan ikke utøve samvær i tråd med samværsavtalen etter barneloven når kommunen har overtatt omsorgen for barnet. Omsorgsovertakelsen skjer derfor overfor begge foreldre som hadde del i omsorgen for barnet på tidspunktet for omsorgsovertakelsen, uavhengig av hvor liten del av omsorgen en av foreldrene måtte ha. Denne forståelsen er etter hva vi forstår i tråd med Høyesteretts syn i avsnitt 22 i HR-2021-2353-A.
I utredningens punkt 5.10.3 drøftes det hvilken virkning det vil ha for en sak om omsorgsovertakelse at barnet flytter til den andre forelderen før forslaget om omsorgsovertakelse er behandlet i nemnda. Forstått i sammenhengen, ser det ut til å legges til grunn at det med “flytte til den andre” skal forstås overføring av fast bosted etter barneloven.
Når det i utredningen heter at “dersom foreldrene blir enige om at barnet skal flytte til den andre forelderen, kan det løse saken. Det bør forutsette at den andre forelderen kan gi barnet omsorg som ligger over den nedre grensen for omsorgsovertakelse, jf. bvl. § 5-1.”, ser det ut til å forutsettes at barnet i eksempelet heretter skal være 100% av tiden med den andre forelderen. Vi tror dette er lite praktisk, og at det oftere heller vil forekomme at den andre forelderen fortsatt skal ha del i omsorgen for barnet.
Med henvisning til vår redegjørelse for forholdet mellom fast bosted og samvær etter barneloven over, vil vi innvende at det også etter en overføring av fast bosted konkret må vurderes om barnets helhetlige omsorgssituasjon i lys av samværsordningen er uholdbar.
På bakgrunn av det ovenstående er vi derfor usikre på om det er behov for forslaget til ny § 36 i barneloven.
Punkt 5.11 - Bostedsoverføring ved opphevelse av omsorgsovertakelse
Den nærmere fordelingen av samvær mellom foreldrene vil kunne få avgjørende betydning for realitetsavgjørelsen i tilbakeføringssaken. Nemnda må i tilbakeføringssaken på vanlig måte først vurdere barnets omsorgsbehov, deretter vurdere foreldrenes omsorgsevner hver for seg, og til slutt vurdere om gjeldende samværsfordeling mellom foreldrene vil innebære at barnet vil ha en forsvarlig omsorgssituasjon dersom det tilbakeføres.
Dette kan illustreres med et eksempel der en mor med fast bosted og 70% av samværet med barnet etter barneloven krever tilbakeføring, og en far som ikke er god for barnet stadig har 30% av omsorgen. Da må nødvendigvis omsorgsutøvelsen til faren som ikke er god for barnet bli en del av omsorgssituasjonen som nemnda skal vurdere om barnet kan tilbakeføres til.
Etter vårt syn vil det kunne forekomme at nemnda vurderer at vilkårene for tilbakeføring ville vært oppfylt dersom samværet var fordelt annerledes mellom foreldrene.
Som understreket i avsnitt 143 i HR-2020-661-S har staten “en positiv plikt til aktivt å arbeide for at relasjonen mellom barn og foreldre opprettholdes, og at de kan gjenforenes”. Dersom nemndas manglende myndighet til å gripe inn i samværsfordelingen mellom foreldrene er årsaken til at barnet ikke kan tilbakeføres til biologiske foreldre, stemmer dette dårlig med den overordnede plikten til å søke å oppnå gjenforening i omsorgsovertakelsessaker.
Basert på det ovenstående mener vi at nemnda bør gis myndighet til å fatte vedtak etter barneloven i forbindelse med vedtak om oppheving av omsorgsovertakelse.
Punkt 6 og 7 – Forslag 2 og 3 om midlertidig avgjørelse
Oslo kommune er enig i at det vil kunne være behov for en adgang til å fatte en midlertidig avgjørelse. Vi er videre enige i at barnevernstjenesten bør følge opp avgjørelsen i tråd med barnevernsloven § 8-3 første ledd, og at seks måneder virker som et hensiktsmessig utgangspunkt for varigheten. Samtidig mener vi det bør være mulig for nemnda å forlenge prøveperioden etter en vurdering av barnets beste.
I avveiningen mellom forslag 2 og 3 ser vi ingen åpenbare praktiske eller rettssikkerhetsmessige fordeler med forslag 3 sammenliknet med forslag 2.
Punkt 6.9.2 - Behov for akuttkompetanse
Dersom nemnda gis myndighet til å fatte vedtak etter barneloven også i saker der barnets omsorgsituasjon er uholdbar på grunn av omsorgsutøvelsen hos forelderen barnet bor minst hos, bør dette følges opp med en akuttkompetanse for barnevernstjenesten til å fatte vedtak om samværsordningen mellom foreldrene. Dersom barnet lever i en omsorgssituasjon som er så uholdbar at barnevernstjenesten vurderer at vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt og vil sende inn sak med begjæring om omsorgsovertakelse/vedtak etter barneloven, bør ikke barnet forbli i denne situasjonen inntil saken er behandlet i nemnda. Mot dette kan det innvendes at barn ofte forblir under foreldrenes omsorg inntil saken om omsorgsovertakelse er behandlet i nemnda, og det kan spørres hvorfor det skulle være annerledes for barna i dobbeltsporsakene.
For hjemmeboende barn kan det fattes akuttvedtak dersom det er nødvendig, og en eventuell flytting fra foreldrene vil dermed bare fremskyndes. I dobbeltsporsakene vil imidlertid et akuttvedtak begrunnet med omsorgsutøvelsen til forelderen barnet bor minst hos, ikke kunne føre til en fosterhjemsplassering hos forelderen barnet bor mest hos. Barnet vil derfor typisk måtte bo i et beredskapshjem inntil nemnda har fattet vedtak etter barneloven, i stedet for at barnet kan forbli hos forelderen barnet bor mest hos og ha samvær med den andre forelderen i tråd med barnevernstjenestens midlertidige vedtak etter barneloven.
Etter vår vurdering kan dette behovet ivaretas ved å føye til et nytt tredje ledd i barnevernsloven § 4-2 etter modell fra forslaget til ny § 5-1 a. På denne måten vil barnevernstjenestens akuttkompetanse til å fatte vedtak etter barneloven være forbeholdt de mest alvorlige tilfellene, og rettssikkerheten ivaretas gjennom klageadgangen og den preklusive fristen for å sende inn hovedsaken til nemnda.
Punkt 12 – Foreldreansvar etter dødsfall for barn under omsorg
Oslo kommune støtter forslaget om endring til at det bare er restforeldreansvaret som i utgangspunktet skal tildeles. Dette gir en tydelig kontinuitet og best sammenheng med hvordan det ville stilt seg dersom foreldrene fortsatt var i live. Etter vårt syn gir det best sammenheng at opphevelse av omsorgsovertakelse må vedtas i medhold av barnevernsloven § 5-7 også i disse sakene.
Når det etter forslaget blir nemnda som tar stilling til krav om foreldreansvar og eventuell opphevelse av omsorgsvedtak, virker det hensiktsmessig at det også er nemnda som fatter vedtak når noen fremmer krav om restforeldreansvar.
I lys av forslaget til ny § 5-12 i NOU 2023: 7, antar Oslo kommune at det kan sees bort fra utredningens innvendinger mot å la fosterforeldre overta restforeldreansvaret i disse sakene. Vår erfaring er at dette i mange tilfeller kan være en hensiktsmessig ordning i disse sakene.
Den foreslåtte ordningen vil likebehandle en biologisk forelder uten foreldreansvar og samværsrett med øvrige personer som kan fremme krav om foreldreansvar og opphevelse av omsorgsovertakelse etter et dødsfall. Etter vårt syn er det et særlig spørsmål om en ordning som foreslått kan opprettholdes overfor en biologisk forelder som ikke hadde foreldreansvar og del i omsorgen ved omsorgovertakelsen.
Stedlig ansvarsområde, jf. barnevernsloven § 15-4
Det er ikke foreslått å ta henvisning til ny § 5-1 a inn i oppramsingen av vedtak i barnevernsloven § 15-5.
Dersom nemnda fatter en avgjørelse etter barneloven som medfører at barnet i hovedsak skal bo i en annen kommune, vil det etter Oslo kommunes syn som regel være til det beste for barnet at saken følges opp av barnevernstjenesten i barnets nye kommune. Geografiske avstander kan i noen saker være betydelig, noe som vil gjøre det praktisk krevende for barnevernstjenesten å følge opp godt. Uavhengig av geografisk avstand, er det barnevernstjenesten i barnets nye bostedskommune som kjenner hjelpetjenestene og tilbudene i kommunen. Nemnda bør derfor kunne pålegge barnevernstjenesten i barnets nye kommune å følge opp etter vedtaket etter barneloven. Det samme gjelder i tilfeller der nemnda har fattet en midlertidig avgjørelse, hvor det i tilfelle også bør være barnevernstjenesten i barnets nye kommune som skal følge opp etter endelig vedtak etter barneloven.
En slik ordning vil ikke slå urimelig ut mellom kommuner, ettersom samværsforeldre må antas å være fordelt jevnt mellom kommunene. Pålegget om oppfølging fra nemnda vil sikre en god overføring av saken og oppfølging fra barnevernstjenesten i barnets nye kommune.
Punkt 13 - Økonomiske og administrative konsekvenser
Barnevernstjenestene i Oslo har spilt inn at de tror foreldre i dobbeltsporsaker oftere enn i dag vil henvende seg til barnevernstjenestene med bekymring for den andre forelderen hvis nemnda gis myndighet til å fatte vedtak etter barneloven.
Selv om myndigheten er knyttet til terskelen for omsorgsovertakelse og de færreste av disse sakene vil lede til begjæring om tiltak, er det likevel grunn til å anta at foreldres kunnskap om nemndas myndighet til å fatte vedtak etter barneloven vil kunne føre til at foreldre sender bekymringsmeldinger med anklager mot den andre med sikte på å få barnelovssaken behandlet i nemnda. Barnevernstjenestene vil i tilfelle måtte håndtere flere bekymringsmeldinger og gjennomføre flere undersøkelser enn tidligere.
Som vist over, fører dagens system til at barnevernstjenesten ofte ikke griper inn med forslag til omsorgsovertakelse i saker der barnet hovedsakelig har en uholdbar omsorgssituasjon som følge av omsorgsutøvelsen til samværsforelderen. Dersom nemnda gis myndighet til å fatte vedtak etter barneloven også i disse sakene, vil det kunne føre til økt arbeidsmengde for barnevernstjenestene. Oslo kommune har ikke tallfestet omfanget, men vårt inntrykk er at de fleste av Oslos barnevernstjenester regelmessig håndterer slike saker. Det anbefales at dette undersøkes nærmere dersom man går videre med dette forslaget og at eventuelle økte kostnader kompenseres kommunene.
Dersom nemnda vurderer at det bør vedtas offentlig tilsyn under samvær etter barneloven, antar vi at Forskrift om samvær med tilsyn etter barnelova vil komme til anvendelse. Etter forskriften er det satt en begrensning på 16 og 32 timer i året for henholdsvis beskyttet og støttet tilsyn, se forskriften §§ 4 og 6.
Oslo kommune bemerker at det i barnevernssaker regelmessig vedtas samvær med tilsyn som overstiger timegrensene i forskriften. Selv om en offentlig omsorgsovertakelse og regulering av en privatrettslig samværsordning mellom biologiske foreldre er vesensforskjellige, mener vi det er uhensiktsmessig å opprettholde en slik timegrense når inngrepet i den privatrettslige samværsordningen er initiert av barnevernstjenesten.
I lys av den foreslåtte plikten for barnevernstjenesten til å følge opp i tråd med barnevernsloven § 8-3 første ledd, kan det være hensiktsmessig at barnevernstjenesten gis ansvar også for støttet tilsyn i disse sakene, kfr. forskriften § 7.
Punkt 5.10.3 - Kan foreldrene endre fast bosted eller reise barnelovssak mens saken står for nemnda?
Gjennomgående i utredningen er betydningen av ordningen mellom foreldrene etter barneloven og en barnevernssak om omsorgsovertakelse omtalt på en måte som etterlater et inntrykk av at en omsorgsovertakelse gjennomføres overfor én av foreldrene. Slik Oslo kommune ser det, forutsetter dette at den andre forelderen ikke har noen del i omsorgen for barnet på vedtakstidspunktet. Dersom den andre forelder har større eller mindre del av omsorgen etter barneloven, må en omsorgsovertakelse være begrunnet i at barnets helhetlige omsorgssituasjon er uholdbar som følge av foreldrenes samlede omsorgsutøvelse. Ved omsorgsovertakelse overtar kommunen enten ikke, eller hele, omsorgen for barnet. En omsorgsovertakelse er aldri gradert; den andre forelderen kan ikke utøve samvær i tråd med samværsavtalen etter barneloven når kommunen har overtatt omsorgen for barnet. Omsorgsovertakelsen skjer derfor overfor begge foreldre som hadde del i omsorgen for barnet på tidspunktet for omsorgsovertakelsen, uavhengig av hvor liten del av omsorgen en av foreldrene måtte ha. Denne forståelsen er etter hva vi forstår i tråd med Høyesteretts syn i avsnitt 22 i HR-2021-2353-A.
I utredningens punkt 5.10.3 drøftes det hvilken virkning det vil ha for en sak om omsorgsovertakelse at barnet flytter til den andre forelderen før forslaget om omsorgsovertakelse er behandlet i nemnda. Forstått i sammenhengen, ser det ut til å legges til grunn at det med “flytte til den andre” skal forstås overføring av fast bosted etter barneloven.
Når det i utredningen heter at “dersom foreldrene blir enige om at barnet skal flytte til den andre forelderen, kan det løse saken. Det bør forutsette at den andre forelderen kan gi barnet omsorg som ligger over den nedre grensen for omsorgsovertakelse, jf. bvl. § 5-1.”, ser det ut til å forutsettes at barnet i eksempelet heretter skal være 100% av tiden med den andre forelderen. Vi tror dette er lite praktisk, og at det oftere heller vil forekomme at den andre forelderen fortsatt skal ha del i omsorgen for barnet.
Med henvisning til vår redegjørelse for forholdet mellom fast bosted og samvær etter barneloven over, vil vi innvende at det også etter en overføring av fast bosted konkret må vurderes om barnets helhetlige omsorgssituasjon i lys av samværsordningen er uholdbar.
På bakgrunn av det ovenstående er vi derfor usikre på om det er behov for forslaget til ny § 36 i barneloven.
Punkt 5.11 - Bostedsoverføring ved opphevelse av omsorgsovertakelse
Den nærmere fordelingen av samvær mellom foreldrene vil kunne få avgjørende betydning for realitetsavgjørelsen i tilbakeføringssaken. Nemnda må i tilbakeføringssaken på vanlig måte først vurdere barnets omsorgsbehov, deretter vurdere foreldrenes omsorgsevner hver for seg, og til slutt vurdere om gjeldende samværsfordeling mellom foreldrene vil innebære at barnet vil ha en forsvarlig omsorgssituasjon dersom det tilbakeføres.
Dette kan illustreres med et eksempel der en mor med fast bosted og 70% av samværet med barnet etter barneloven krever tilbakeføring, og en far som ikke er god for barnet stadig har 30% av omsorgen. Da må nødvendigvis omsorgsutøvelsen til faren som ikke er god for barnet bli en del av omsorgssituasjonen som nemnda skal vurdere om barnet kan tilbakeføres til.
Etter vårt syn vil det kunne forekomme at nemnda vurderer at vilkårene for tilbakeføring ville vært oppfylt dersom samværet var fordelt annerledes mellom foreldrene.
Som understreket i avsnitt 143 i HR-2020-661-S har staten “en positiv plikt til aktivt å arbeide for at relasjonen mellom barn og foreldre opprettholdes, og at de kan gjenforenes”. Dersom nemndas manglende myndighet til å gripe inn i samværsfordelingen mellom foreldrene er årsaken til at barnet ikke kan tilbakeføres til biologiske foreldre, stemmer dette dårlig med den overordnede plikten til å søke å oppnå gjenforening i omsorgsovertakelsessaker.
Basert på det ovenstående mener vi at nemnda bør gis myndighet til å fatte vedtak etter barneloven i forbindelse med vedtak om oppheving av omsorgsovertakelse.
Punkt 6 og 7 – Forslag 2 og 3 om midlertidig avgjørelse
Oslo kommune er enig i at det vil kunne være behov for en adgang til å fatte en midlertidig avgjørelse. Vi er videre enige i at barnevernstjenesten bør følge opp avgjørelsen i tråd med barnevernsloven § 8-3 første ledd, og at seks måneder virker som et hensiktsmessig utgangspunkt for varigheten. Samtidig mener vi det bør være mulig for nemnda å forlenge prøveperioden etter en vurdering av barnets beste.
I avveiningen mellom forslag 2 og 3 ser vi ingen åpenbare praktiske eller rettssikkerhetsmessige fordeler med forslag 3 sammenliknet med forslag 2.
Punkt 6.9.2 - Behov for akuttkompetanse
Dersom nemnda gis myndighet til å fatte vedtak etter barneloven også i saker der barnets omsorgsituasjon er uholdbar på grunn av omsorgsutøvelsen hos forelderen barnet bor minst hos, bør dette følges opp med en akuttkompetanse for barnevernstjenesten til å fatte vedtak om samværsordningen mellom foreldrene. Dersom barnet lever i en omsorgssituasjon som er så uholdbar at barnevernstjenesten vurderer at vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt og vil sende inn sak med begjæring om omsorgsovertakelse/vedtak etter barneloven, bør ikke barnet forbli i denne situasjonen inntil saken er behandlet i nemnda. Mot dette kan det innvendes at barn ofte forblir under foreldrenes omsorg inntil saken om omsorgsovertakelse er behandlet i nemnda, og det kan spørres hvorfor det skulle være annerledes for barna i dobbeltsporsakene.
For hjemmeboende barn kan det fattes akuttvedtak dersom det er nødvendig, og en eventuell flytting fra foreldrene vil dermed bare fremskyndes. I dobbeltsporsakene vil imidlertid et akuttvedtak begrunnet med omsorgsutøvelsen til forelderen barnet bor minst hos, ikke kunne føre til en fosterhjemsplassering hos forelderen barnet bor mest hos. Barnet vil derfor typisk måtte bo i et beredskapshjem inntil nemnda har fattet vedtak etter barneloven, i stedet for at barnet kan forbli hos forelderen barnet bor mest hos og ha samvær med den andre forelderen i tråd med barnevernstjenestens midlertidige vedtak etter barneloven.
Etter vår vurdering kan dette behovet ivaretas ved å føye til et nytt tredje ledd i barnevernsloven § 4-2 etter modell fra forslaget til ny § 5-1 a. På denne måten vil barnevernstjenestens akuttkompetanse til å fatte vedtak etter barneloven være forbeholdt de mest alvorlige tilfellene, og rettssikkerheten ivaretas gjennom klageadgangen og den preklusive fristen for å sende inn hovedsaken til nemnda.
Punkt 12 – Foreldreansvar etter dødsfall for barn under omsorg
Oslo kommune støtter forslaget om endring til at det bare er restforeldreansvaret som i utgangspunktet skal tildeles. Dette gir en tydelig kontinuitet og best sammenheng med hvordan det ville stilt seg dersom foreldrene fortsatt var i live. Etter vårt syn gir det best sammenheng at opphevelse av omsorgsovertakelse må vedtas i medhold av barnevernsloven § 5-7 også i disse sakene.
Når det etter forslaget blir nemnda som tar stilling til krav om foreldreansvar og eventuell opphevelse av omsorgsvedtak, virker det hensiktsmessig at det også er nemnda som fatter vedtak når noen fremmer krav om restforeldreansvar.
I lys av forslaget til ny § 5-12 i NOU 2023: 7, antar Oslo kommune at det kan sees bort fra utredningens innvendinger mot å la fosterforeldre overta restforeldreansvaret i disse sakene. Vår erfaring er at dette i mange tilfeller kan være en hensiktsmessig ordning i disse sakene.
Den foreslåtte ordningen vil likebehandle en biologisk forelder uten foreldreansvar og samværsrett med øvrige personer som kan fremme krav om foreldreansvar og opphevelse av omsorgsovertakelse etter et dødsfall. Etter vårt syn er det et særlig spørsmål om en ordning som foreslått kan opprettholdes overfor en biologisk forelder som ikke hadde foreldreansvar og del i omsorgen ved omsorgovertakelsen.
Stedlig ansvarsområde, jf. barnevernsloven § 15-4
Det er ikke foreslått å ta henvisning til ny § 5-1 a inn i oppramsingen av vedtak i barnevernsloven § 15-5.
Dersom nemnda fatter en avgjørelse etter barneloven som medfører at barnet i hovedsak skal bo i en annen kommune, vil det etter Oslo kommunes syn som regel være til det beste for barnet at saken følges opp av barnevernstjenesten i barnets nye kommune. Geografiske avstander kan i noen saker være betydelig, noe som vil gjøre det praktisk krevende for barnevernstjenesten å følge opp godt. Uavhengig av geografisk avstand, er det barnevernstjenesten i barnets nye bostedskommune som kjenner hjelpetjenestene og tilbudene i kommunen. Nemnda bør derfor kunne pålegge barnevernstjenesten i barnets nye kommune å følge opp etter vedtaket etter barneloven. Det samme gjelder i tilfeller der nemnda har fattet en midlertidig avgjørelse, hvor det i tilfelle også bør være barnevernstjenesten i barnets nye kommune som skal følge opp etter endelig vedtak etter barneloven.
En slik ordning vil ikke slå urimelig ut mellom kommuner, ettersom samværsforeldre må antas å være fordelt jevnt mellom kommunene. Pålegget om oppfølging fra nemnda vil sikre en god overføring av saken og oppfølging fra barnevernstjenesten i barnets nye kommune.
Punkt 13 - Økonomiske og administrative konsekvenser
Barnevernstjenestene i Oslo har spilt inn at de tror foreldre i dobbeltsporsaker oftere enn i dag vil henvende seg til barnevernstjenestene med bekymring for den andre forelderen hvis nemnda gis myndighet til å fatte vedtak etter barneloven.
Selv om myndigheten er knyttet til terskelen for omsorgsovertakelse og de færreste av disse sakene vil lede til begjæring om tiltak, er det likevel grunn til å anta at foreldres kunnskap om nemndas myndighet til å fatte vedtak etter barneloven vil kunne føre til at foreldre sender bekymringsmeldinger med anklager mot den andre med sikte på å få barnelovssaken behandlet i nemnda. Barnevernstjenestene vil i tilfelle måtte håndtere flere bekymringsmeldinger og gjennomføre flere undersøkelser enn tidligere.
Som vist over, fører dagens system til at barnevernstjenesten ofte ikke griper inn med forslag til omsorgsovertakelse i saker der barnet hovedsakelig har en uholdbar omsorgssituasjon som følge av omsorgsutøvelsen til samværsforelderen. Dersom nemnda gis myndighet til å fatte vedtak etter barneloven også i disse sakene, vil det kunne føre til økt arbeidsmengde for barnevernstjenestene. Oslo kommune har ikke tallfestet omfanget, men vårt inntrykk er at de fleste av Oslos barnevernstjenester regelmessig håndterer slike saker. Det anbefales at dette undersøkes nærmere dersom man går videre med dette forslaget og at eventuelle økte kostnader kompenseres kommunene.