Vergemålsavdelingen
Tordenskiolds gate 12
Postboks 8111 Dep, 0032 OSLO
fmoapostmottak@fylkesmannen.no
Organisasjonsnummer NO 974 761 319
Vår ref.: 2017/1553-1 FM-V
Saksbehandler: Eldbjørg Sande
Direktetelefon: 22 00 35 80
Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet
Postboks 8111 Dep, 0032 OSLO
fmoapostmottak@fylkesmannen.no
Organisasjonsnummer NO 974 761 319
Vår ref.: 2017/1553-1 FM-V
Saksbehandler: Eldbjørg Sande
Direktetelefon: 22 00 35 80
Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet
Det vises til høringsbrev datert 2. desember 2016, med frist til å avgi uttalelse 2. mars 2017. Nedenfor følger høringsuttalelsen fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus. Uttalelsen er utarbeidet av embetets vergemålsavdeling hva gjelder forslagene om rett til beslutningsstøtte og endring av regler om fratakelse av rettslig handleevne (utredningen punkt 19.2.3 og 19.2.4) og av embetets helseavdeling knyttet til utvalgets forslag om endringer i bruk av tvang (utredningen punkt 19.2.5).
Vi kommenterer som nevnt ovenfor hovedsakelig forslagene i Løft 1, Selvbestemmelse og rettssikkerhet hva gjelder endringer i regler om vergemål. Innledningsvis vil vi imidlertid knytte enkelte kommentarer til utvalgets faktabeskrivelser vedrørende dagens vergeordning (se kap 13).
I utredningen punkt 1.2.1, tabell 1.1 beskrives dagens situasjon for utviklingshemmede opp mot ulike bestemmelsene i CRPD [1] . I relasjon til artikkel 12 beskrives status slik:
Fylkesmannen stiller spørsmål ved hvordan utvalget har kommet frem til denne statusbeskrivelsen. Mht det første punktet vises det til at fratakelse av rettslig handleevne foretas svært sjelden, og i svært liten grad overfor utviklingshemmede personer. Videre er det strenge krav for å frata rettslig handleevne, beslutningen fattes av domstolen og det er et vilkår at andre hjelpeordninger ikke er tilstrekkelig til å ivareta interessene til den personen saken gjelder. Når det gjelder punkt to er vi også i tvil om hvilket faktagrunnlag som ligger til grunn for påstanden. Det vises til det som er sagt nedenfor under våre kommentarer til punkt 13.5 i utredningen.
Fylkesmannen er enig i utvalgets redegjørelse for regelverket knyttet til dagens vergemålsordning slik denne fremstilles i punkt 13.4.1.9. Det er her verdt å merke seg, som det sies fra utvalget, at kravene i loven er minimumskrav. Vergen skal i alle tilfeller tilstrebe å høre den han eller hun er verge for i så stor grad som mulig. Videre kan det legges til at vergen skal tilpasse sitt oppdrag til det som er nødvendig, det vil si at vergen ikke skal foreta handlinger som personen med verge kan utøve selv. Dette er en del av individtilpasningen, vergen skal derfor ikke bruke «hele mandatet» dersom det ikke er behov for dette. Fylkesmannen legger stor vekt på dette forholdet i sin opplæring av de faste vergene, og informerer også alminnelige verger om denne begrensingen i deres oppdrag. I punkt 13.5 i utredningen vises det til at det i henhold til spørreundersøkelse utført av LDO i 2015 er anført at om lag 67% av vergene hevder å ikke ha fått opplæring i å fremme aktiv selvbestemmelse for personen de er verge for. Vi stiller spørsmål ved om dette er representativt på bakgrunn av den opplæringen vi selv gir. Det kan i denne sammenheng vises til at undersøkelsen ble sendt verger, fylkesmenn, Statens sivilrettsforvaltning og aktuelle organisasjoner. Kun 200 personer besvarte undersøkelsen. Det vises til at det etter utvalgets undersøkelser er 25 939 personer som er registrert som verger.
Det er videre uttalt (i punkt 13.5) at det er svært vanlig at advokater brukes som verger. Dette kjenner fylkesmannen seg ikke igjen i. Da fylkesmannen overtok oppdraget som lokal vergemålsmyndighet «arvet» vi en stor andel advokatverger. I tråd med lovgivers intensjon har det blitt arbeidet målrettet med å redusere antall advokater som verger. Dette særlig ved å rekruttere faste verger som kan erstatte advokater i de tilfeller det ikke er aktuelt med nærstående verge. Dette arbeidet er ikke fullført, men det er per i dag kun et fåtall vergeoppdrag som håndteres av advokater. Ifølge våre interne oversikter er det per 1. mars 491 vergeoppdrag i Oslo og Akershus som håndteres av advokater, av totalt om lag 13 000 oppdrag. Av disse er flertallet oppdrag som midlertidig verge for mindreårige i straffesaker. Videre vil fylkesmannen, for å ivareta den vergetrengendes selvbestemmelsesrett, akseptere bruk av advokat som verge dersom dette er vedkommendes ønske og han eller hun i tillegg har økonomi til å bære denne utgiften.
Fylkesmannen er ikke enig med utvalget i at dagens vergemålslov innebærer en diskriminering etter CRPD artikkel 5. Det er i punkt 13.6.1 vist til at vergemålsloven, etter utvalgets oppfatning, gir en særlig adgang til å iverksette tiltak, eller frata rettslig handleevne overfor voksne med nedsatt funksjonsevne. Utvalget anfører at det ikke er godtgjort tilstrekkelig saklig begrunnelse for en slik forskjellsbehandling sammenlignet med personer som ikke omfattes av loven. Fylkesmannen viser for det første til at det er uklart hva utvalget sikter til når de viser til at vergemålsloven gir adgang til å iverksette tiltak. Det bemerkes at det ordinære vergemålet er frivillig og basert på samtykke fra den personen det gjelder. Unntaket fra dette er dersom personen mangler samtykkekompetanse, det vil si ikke er i stand til å forstå hva et vergemål innebærer. Det bemerkes videre at diagnosen er ett av flere vilkår for å etablere vergemål, det må også være et behov og det kreves at vedkommende ikke er i stand til å ivareta sine interesser helt eller delvis. Det er således en vurdering av funksjonsnivå, og ikke utelukkende en beslutning basert på diagnosen. Etter vårt syn er dette en saklig begrunnelse for å etablere hjelpetiltak. Det bemerkes videre at fratakelse av rettslig handleevne kun skal vurderes dersom et ordinært vergemål ikke er tilstrekkelig. Fylkesmannen stiller også spørsmål ved hva som menes med tvunget vergemål , se punkt 13.6.1 på side 138 høyre spalte, da det synes som det her vises til noe annet enn fratakelse av rettslig handleevne. Det er kun sistnevnte som er tvungent.
Hva gjelder spørsmålet om fratakelse av rettslig handleevne med de vilkår vergemåsloven oppstiller er i strid med våre folkerettslige forpliktelser vises det også til Høyesteretts avgjørelse i sak HR 2016-2591. Det ble her fra Høyesteretts side uttalt at CRPD artikkel 12 ikke utelukker adgang til fratakelse, og videre uttalte de følgende:
«Det er lite tvilsomt at vergemålsloven § 22 sammen med grunnsetningen om minste middels prinsipp oppfyller konvensjonskravet til hjemmel, formål og forholdsmessighet, og at bestemmelsen derved er forenlig med menneskerettighetene i Grunnloven og EMK.»
Fylkesmannen finner det noe underlig at utvalget i punkt 13.6.2 konkluderer med at vergemålsloven ikke oppfyller statens positive forpliktelser etter konvensjonen (CRPD). Utvalget konkluderer blant annet med verger ikke blir gitt opplæring i, og ikke har instruks om at de skal hjelpe personen under vergemål med å forstå konsekvensene av valg som må foretas, eller kartlegge eller avveie alternative handlinger. Det vises til at opplæringen av de faste verger i betydelig grad fokuserer på selvbestemmelse og kommunikasjon mellom vergen og den vergetrengende. Det sies også i klartekst i våre vedtak at selvbestemmelsen skal respekteres så langt det er mulig, også der den vergetrengende mangler samtykkekompetanse. Videre at vergen ikke skal gå lenger enn nødvendig i utøvelse av sitt oppdrag, selv om vergemålets omfang er utformet generelt.
Vi går så over til å kommentere de konkrete forslagene i utredningen kapittel 19.
Punkt 19.2.3 Rett til beslutningsstøtte
Det er foreslått at dagens vergemålslov (lov av 26. mars 2010 nr. 9, vgml.) erstattes hva gjelder reglene om vergemål for voksne, med en lov om beslutningsstøtte. Dersom vi forstår utvalget rett gjelder dette uavhengig av om den voksne saken gjelder er utviklingshemmet, dement eller av andre årsaker har behov for bistand til å ivareta sin selvbestemmelse. Det vises i denne sammenheng til vgml. § 20 første ledd som angir de tilstandsdiagnoser som i dag kan gi grunnlag for vergemål. Fylkesmannen er generelt av den oppfatning at vergemålsloven gir et godt grunnlag for å sikre utviklingshemmede nødvendig støtte, og å sikre at deres selvbestemmelse ivaretas. Manglene utvalget peker på mht manglende retningslinjer for vergens utførelse av sitt oppdrag kan enkelt tilpasses innenfor gjeldende regelverk. Det samme gjelder for fylkesmannens veiledning og opplæring av vergene, her kan det både gis utfyllende forskrifter og utarbeides veiledninger og retningslinjer fra Statens sivilrettsforvaltning [2] . Det kan etter vårt syn også med fordel utarbeides minstestandarder for omfang og innhold i den opplæringen fylkesmannen skal tilby vergene.
Fylkesmannen er av den oppfatning at vergen (beslutningsrådgiver i utvalgets forslag) fortsatt må kunne ta beslutninger på vegne av den vergetrengende i tilfeller der han eller hun mangler samtykkekompetanse, og det er nødvendig å treffe en beslutning for å ivareta vedkommendes interesser. Det samme gjelder der personen saken gjelder motsetter seg beslutningen eller disposisjonen, dersom vedkommende ikke har evne til å forstå betydningen og dette er helt nødvendig for å ivareta tungtveiende interesser. Fylkesmannen er for øvrig av den oppfatning at det bør utarbeides nærmere krav til hvordan spørsmålet om samtykkekompetanse/beslutningskompetanse skal utredes, og hvilke krav som skal stilles til forståelse i ulike sammenhenger. På bakgrunn av uttalelser i vergemålslovens forarbeider kan det være noe vanskelig å avklare dette i den konkrete situasjonen.
Punkt 19.2.4 Endringer i reglene om fratakelse av rettslig handleevne.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus støtter ikke utvalgets forslag her. Slik utvalgets forslag er utformet skal det være et krav om at personen saken gjelde må mangle beslutningsevne før den rettslige handleevnen fratas. Fylkesmannen peker i denne sammenheng på at dette vil være det motsatte av hva som i dag er hovedregelen ved saker om fratakelse av rettslig handleevne, dette tiltaket er hovedsakelig aktuelt for personer med samtykkekompetanse i behold. Saker om fratakelse vil etter utvalgets forslag kunne omfatte svært mange personer som i dag ivaretas gjennom et ordinært vergemål, etter vårt syn på en god måte. Det bemerkes at et slikt krav også vil medføre at personer, særlig med tung rus- og psykiatriproblematikk ikke vil kunne beskyttes gjennom en dom på fratakelse av rettslig handleevne. Det er i all hovedsak personer med denne type diagnoser som i dag helt eller delvis får dom på fratakelse av den rettslige handleevnen, og personene dette gjelder er vanligvis samtykkekompetente. I saker der et slikt inngripende tiltak vurderes er alle andre muligheter utilstrekkelige. Det vil etter vårt syn være alvorlig dersom muligheten til å sikre disse personenes interesser skulle fjernes fra norsk lov, og det vil kunne innebære at disse personene lider rettstap både mht personlige og økonomiske interesser.
Fylkesmannen vil også påpeke at utvalgets krav mht utforming av reglene om fratakelse av rettslig handleevne (punkt 19.2.4 på side 185 høyre spalte) med ett unntak er ivaretatt i vergemålsloven. Unntaket er siste punkt, hvor det settes et vilkår om at vedtak om fratakelse av rettslig handleevne skal gjøres tidsbegrenset. Det er også i dag et krav om at dersom det er grunnlag for det, skal vergemålet begrenses både saklig og i tid. I henhold til vergemålsloven § 21 tredje ledd (lovfesting av det minste middels prinsipp) skal omfanget av vergemålet alltid vurderes konkret. Fylkesmannen har for så vidt ikke spesielle motforestillinger mot at vergemål med fratakelse av rettslig handleevne alltid bør gjøres tidsbegrenset, men bemerker at det vil medføre en ekstra belastning på rettsapparatet da saker jevnlig må behandles på nytt. Dersom det ikke er endringer i funksjonsnivå og behov fremstår dette noe unødvendig. Det bemerkes ellers at etter vgml. § 63 skal et vedtak om vergemål endres eller oppheves dersom vilkårene ikke lenger er tilstede, eller forholdene ellers tilsier det. Fylkesmannen kan også på nærmere vilkår oppheve rettens beslutning om fratakelse av rettslig handleevne og eventuelt erstatte fratakelsen med et ordinært, frivillig vergemål.
Fylkesmannen viser også til at utvalgets krav til hvilke prinsipper den som utøver rettslig handleevne på vegne av personen er ivaretatt i dagens regelverk, jf. vergemålsloven § 33.
En slik endring som utvalget foreslår i utredningens punkt 19.2.4 fremstår etter vårt syn ikke saklig begrunnet. Det vises til at en ordning som den foreslåtte i tillegg vil belaste rettsapparatet i svært stor grad. Fylkesmannen legger til grunn at utvalget er av den oppfatning at fratakelse av rettslig handleevne fortsatt skal besluttes av domstolen. Det vises til at et stort antall av de som i dag har ordinært vergemål mangler samtykkekompetanse, i hvert fall i avgjørelser av en viss kompleksitet. Disse personene må, dersom utvalgets forslag lovfestes, underlegges vergemål med fratakelse av rettslig handleevne dersom hensynet til å ivareta deres interesser tilsier dette. Fylkesmannen kan ikke se at disse forholdene er vurdert nærmere av utvalget, heller ikke kostnadsmessig.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus støtter ikke endringene som er foreslått i Løft 1 Selvbestemmelse og rettssikkerhet , hva gjelder tiltak som i dag reguleres av vergemålsloven. Fylkesmannen ønsker å presisere at dagens vergemålsordning er en hjelpeordning og et rettssikkerhetstiltak, ordningen skal sikre ivaretakelse av rettighetene til personer som helt eller delvis ikke selv er i stand til dette. Hovedregelen er frivillighet og vergemålsordningene sikrer etter vårt syn selvbestemmelse for personer som omfattes av ordningen. Eventuelle forbedringer og presiseringer, blant annet med hensyn til hvilke krav som skal stilles til veiledning og opplæring av verger, kan enkelt tilpasses innenfor dagens regelverk. Det legges til grunn at slike tilpasninger langt på vei kan foretas uten lovendringer.
Flere av løftene som beskrives vil kunne gi positive ringvirkninger i tjenesten til utviklingshemmede og være forebyggende til bruk av tvang og makt. Fylkesmannen i Oslo og Akershus slutter seg til samtlige av de forslag som fremmes under Løft 6 Kompetanse og kunnskap. Det må tilføyes at også kursing i internkontrollforskriften til ledere vil kunne bidra til bedre styring og styrking av kompetanse i tjenesten.
Svikt i opplæring og veiledning av tjenesteytere som arbeider med utviklingshemmede skyldes, etter vårt syn, ikke alltid manglende vilje, men ofte økonomiske prioriteringer i en trang kommuneøkonomi. Fylkesmannen i Oslo og Akershus undres derfor over at de tiltakene som utvalget foreslår ikke vil gi økonomiske konsekvenser for kommunen, slik det beskrives i kapittel 28.
Med bakgrunn i den omfattende svikten som ble avdekket under de landsomfattende tilsynene overfor tjenestene helse- og omsorgstjenestene til personer med utviklingshemming i 2016 generelt, men helse spesielt, støtter Fylkesmannen i Oslo og Akershus også de tiltakene som beskrives under Løft 4 God helse og omsorg.
Kapittel 12 i utredningen presenterer kort tvangsregelverket i Norge og de menneskerettslige forpliktelser som omfavner det, samtidig som det beskriver hvorfor regelverket etter kapittel 9 må endres.
I kapittel 19 foreslås det at de tvangshjemlene i lovverket som gir særlig adgang til bruk av tvang overfor personer med utviklingshemming må oppheves og at det bør åpnes for en generell adgang til bruk av tvang i nødrettstilfeller som skal bygge på bestemmelsene om nødrett i straffeloven. Tvang skal kun tillates i de tilfeller bruker mangler beslutningsevne og det foreligger fare for vesentlig skade. Tjenesten skal være tilrettelagt for å unngå tvang, tvang skal være siste løsning etter at andre løsninger er forsøkt, tvang skal kun vurderes etter at individstøttende tiltak er forsøkt og iverksettes kun når bruker har mottatt beslutningsstøtte.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus kan ikke stille seg bak utvalget sin konklusjon om å erstatte kapittel 9 med generelle nødrettsbestemmelser da konklusjonen etter vårt syn bygger på feil premisser fra drøftelsen i kapittel 12 når det gjelder tre forhold:
Fylkesmannen i Oslo og Akershus har gjennomgått avgjørelser knyttet til kapittel 9 fattet i alle fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker de siste ti årene. Disse viser at samtlige vilkår prøves fullt ut når de først påklages. At flere utviklingshemmede burde gis juridisk bistand til å påklage vedtak er Fylkesmannen i Oslo og Akershus enig i.
Fra enkelte hold blir det hevdet at utviklingshemmede sin mat blir holdt tilbake i stor skala og at også utviklingshemmede må få lov til å kose seg med mat. Dette ytterpunktet knyttet til utviklingshemmede sitt forhold til mat gjør etter vårt syn like stor skade i tjenesten som det andre ytterpunktet; at utviklingshemmede skal være underlagt rigide kostholdsplaner. Det vurderes som et beskyttelsesverdig hensyn at utviklingshemmede ikke skal pådra seg livsstilssykdommer. Det er i tillegg viktig å understreke at det i de aller fleste sakene med matbegrensninger ikke er slik at det iverksettes tiltak for å forhindre en mindre vektøkning, men store helseskader på grunn av overspising, at man spiser helseskadelige mengder av en matvare eller utilberedt og rå matvarer. Vårt ståsted er at man alltid må vende tilbake til det konkrete lovkrav om hva som er vesentlig skade for at man skal kunne ivareta brukers rettsikkerhet.
Det er viktig for Fylkesmannen i Oslo og Akershus å understreke at enkelte brukere ikke vil kunne sies å ha beslutningsevne på enkelte områder i livet på grunn av spesielle diagnoser, som for eksempel Prader Willis syndrom. Et større antall utviklingshemmede med moderat eller alvorlig utviklingshemming som har skadeavvergende tiltak for å forhindre selvskading eller angrep på andre vil kognitivt vanskelig kunne ta stilling til hvordan deres egen utfordrende atferd skal reguleres. For begge disse gruppene med utviklingshemmede svekkes rettsikkerheten betraktelig ved at fokus flyttes over til selvbestemmelse. Lovendringen som utvalget foreslår kan få utilsiktede konsekvenser ved at lovbestemmelser som skal sørge for kontroll med tiltak de ikke kan uttale seg til, bortfaller.
Det er i utvalget sin utredning ikke tatt stilling til om det skal skilles mellom tiltak for å dekke grunnleggende behov eller planlagte skadeavvergende tiltak. Fylkesmannen i Oslo og Akershus mener at det er uklart om utvalget mener at en bruker kan være beslutningskompetent til å enten bifalle planmessige fysisk inngripende tiltak eller at man ikke skal gripe inn i tråd med en planlagt prosedyre dersom en bruker angriper andre eller selvskader fordi vedkommende selv har besluttet at man ikke skal gripe inn. Fylkesmannen i Oslo og Akershus mener at det vil være uetisk å foreta en vurdering av beslutningsevne for skadeavvergende tiltak.
Utvalget tar ikke stilling til om det med et nytt regelverk fremdeles skal rapporteres med enkeltmeldinger til Fylkesmannen ved enkeltstående nødsituasjoner med bruk av tvang og makt. Med tanke på at utvalget foreslår at et nytt regelverk skal tuftes på nødrettsbestemmelser legges det til grunn at det kun skal gripes inn ut ifra generelle nødrettsbetraktninger og at rapportering med enkeltmeldinger tas ut av regelverket. Med dette mister Fylkesmannen det viktigste verktøyet vi har for å fange opp tvangsbruk overfor utviklingshemmede.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus finner grunnlag for å vise til Helsedirektoratets rundskriv IS-10/2015 punkt 4.5.6.4 som belyser hvorfor det skal fattes vedtak når det foreligger en planlagt prosedyre for hvordan tvangen skal anvendes:
«Vedtak etter § 9-5 tredje ledd bokstav b er nødvendig der behovet for tvang må forventes å
gjenta seg eller vedvare, fordi situasjonen da må utredes og kartlegges og det må lages
rutiner for hvilke fremgangsmåter som skal benyttes for å hindre eller begrense vesentlig
skade. Dette gjelder uavhengig av om situasjonene antas å ville oppstå ofte eller sjelden. De
strenge kravene til utredning, utprøving av andre løsninger, utforming av tiltak, saksbehandling, planlegging og gjennomføring ivaretar tjenestemottakerens rettssikkerhet bedre enn ved bruk av tiltak etter bokstav a.»
Tiltak etter kapittel 9 iverksettes fordi det styrker brukeres rettsikkerhet at det fattes vedtak hvor samtlige vilkår skal prøves hver gang vedtaket fornyes. Hvert år skal kommunen gjøre rede for at det er forsøkt andre løsninger, at tiltakene er faglig og etisk forsvarlig og at man har iverksatt forebyggende tiltak, samt hvor høy tvangsbruk det har vært i vedtaksperioden med tilhørende analyser av potensielle årsaker. Hvert år skal Fylkesmannen foreta en lovlighetskontroll med kommunens vedtak. Et annet viktig hensyn er at man i større grad får fulgt opp at det gis opplæring og veiledning og ført tilsyn med saken. I kontakt med både tjenesten, brukere og pårørende er det vår oppfatning at de fleste er positive til at det finnes et lovverk som stiller strenge krav til hvordan tvangstiltak skal gjennomføres.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus vurderer at man ved å ta bort kapittel 9 vil fjerne de verktøy Fylkesmannen har til å kontrollere rutiner, opplæring og personalets kompetanse til å forebygge og finne andre løsninger enn bruk av tvang.
Med den rettstilstanden som befant seg før dette regelverket kom på plass, vurderer Fylkesmannen i Oslo og Akershus at å falle tilbake på nødrettsbestemmelser i tråd med straffelovens bestemmelser representerer flere steg tilbake. Det vises til de vurderinger som er lagt til grunn i Ot. prp. nr. 58 (1994 – 1995) punkt 2.2.
På den annen side tar ikke utvalget i tilstrekkelig grad innover seg at kapittel 9 representerer et unntak fra brukeres autonomi på grunn av at det er konstatert en vesentlig skade. Det er viktig å ikke miste av syne at dette regelverket som oftest trer i kraft når det er motstand fra en brukers side - det er derfor det må fattes vedtak.
Det kan synes som om utvalget ikke i tilstrekkelig grad har sett på hvilke strenge lovkrav som stilles til at et vedtak skal kunne godkjennes. Utredningen bidrar ikke med å opplyse om hvilke grundige vurderinger kommunen etter loven skal foreta i et vedtak etter kapittel 9 og hvordan Fylkesmannen etterprøver et vedtak.
Etter vårt syn kommer det i utvalget sin redegjørelse for rettstilstanden under kapittel 12 ikke klart frem at både kommunen og Fylkesmannen i sin etterfølgende kontroll, skal foreta en forholdsmessighetsvurdering av hvor inngripende tiltaket etter kapittel 9 er for den enkelte sett opp imot den vesentlige skaden bruker utsetter seg selv eller andre for. Det vises til § 9-5 annet ledd hvor det står følgende: «Tvang og makt kan bare brukes når det er faglig og etisk forsvarlig. I vurderingen skal det legges særlig vekt på hvor inngripende tiltaket er for den enkelte bruker eller pasient. Tiltakene må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for formålet, og må stå i forhold til det formålet som skal ivaretas. Tvang og makt kan bare brukes for å hindre eller begrense vesentlig skade.» (Vår kursivering.)
For tiltak som skal dekke grunnleggende behov skal det legges vekt på om brukeren er mot det konkrete tiltaket og om vedkommende er beslutningskompetent i spørsmålet. Dersom det ubehaget bruker opplever eller utsettes for ved gjennomføringen av tiltaket overstiger den vesentlige skaden bruker utsetter seg selv eller andre for er ikke tiltaket faglig og etisk forsvarlig og vedtaket skal nektes godkjent. Dette er det også praksis fra Fylkesnemnda som kan belyse.
Under 12.5 står det at vedkommendes beslutningsevne skal være et sentralt moment i vurdering av om tvang kan brukes. I IS-10 /2015 brukes ordet beslutningskompetanse. Det er viktig å understreke at man ikke kan være beslutningskompetent som sådan, men kan vurderes til det i forhold til et konkret tiltak, at det ikke er relevant for fysisk inngripende tiltak og at det er spesialisthelsetjenesten som skal foreta vurderingen av beslutningskompetansen, ikke kommunen eller tjenestestedet. Vedkommendes beslutningskompetanse i det konkrete spørsmålet er også aktuell for å bedømme om et tiltak er bruk av tvang og makt fordi bruker er beslutningskompetent og bifaller det konkrete tiltaket. I så fall er det ikke et tiltak etter kapittel 9.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus erfarer at dette er komplekse problemstillinger som er vanskelig for tjenesten å vurdere, nettopp fordi kapittel 9 er et unntak fra brukers autonomi i utgangpunktet. Det vurderes at det allerede er tilstrekkelig rom for å hensynta brukers beslutningskompetanse per i dag.
Utvalget tar ikke stilling til om man kan være beslutningskompetent overfor tiltak som objektivt sett er så inngripende at det uansett motstand skal regnes som bruk av tvang og makt (for eksempel sengegrinder, varslingssystemer og mekaniske tvangsmidler), jf. 9-2 annet ledd. At det som en hovedregel skal fattes vedtak i disse sakene, fører til at de kommer frem i lyset og blir gjenstand for kontroll. Dette har også en begrensende effekt. Fylkesmannen i Oslo og Akershus antar at de lovendringer som utvalget foreslår vil føre til en økning i slike tiltak.
For oss er det også uklart om utvalget mener at en person som vurderes til å være beslutningskompetent i spørsmålet skal kunne gjennomføre handlingen dersom vedkommende utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade eller om det er kumulative vilkår utvalget beskriver.
Til slutt må det bemerkes at det i utredningen ikke er viet stor plass til brukere med lett utviklingshemming og tilleggsproblematikk, som rus, psykiatri og kriminalitet. Dersom man gis diagnosen utviklingshemming vil man ved hjelp av helse- og omsorgstjenesteloven kunne forhindre misbruk av rusmidler og kriminelle handlinger ved hjelp av et vedtak etter kapittel 9. Fylkesmannen i Oslo og Akershus mener at det er for denne gruppen at diagnosekriteriet noen ganger vil slå vilkårlig ut og kunne medføre inngripende frihetsberøvelse på grunn av utviklingshemmingen. Med et vedtak etter kapittel 9 for å kunne iverksette nødvendige tjenester erfarer vi likevel at flere av disse brukerne får bedre liv ved at tjenesten kan ha fokus på utviklingshemmingen, ikke rusmisbruket, en psykiatrisk diagnose eller kriminell atferd.
Utvalgets flertall vurderer at den forskjellsbehandlingen som ligger til grunn for diagnosekriteriet i kapittel 9 ikke er saklig begrunnet. Det vises til at det ved etableringen av regelverket om bruk av tvang og makt overfor utviklingshemmede var vanskelig å finne andre presise kriterier for når tvang skulle benyttes. Problemet må sies å være gjeldende fremdeles med de forslag som utvalget skisserer i kapittel 19. Fylkesmannen mener ikke at en funksjonstest som skal erstatte diagnosekriteriet vil kunne gi bedre rettsvern med de alternativer og uklarheter som foreligger i utvalgets forslag under kapittel 19.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus mener at utvalget sitt forslag om å erstatte kapittel 9 med generelle regler om nødrett slik det fremgår i kapittel 19 vil svekke rettighetene til utviklingshemmede som trenger bistand til ikke å påføre andre eller seg selv vesentlig skade.
Dokumentet er elektronisk godkjent.
[1] FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne
[2] Sentral vergemålsmyndighet, jf. Vergemålsloven § 7
Vi kommenterer som nevnt ovenfor hovedsakelig forslagene i Løft 1, Selvbestemmelse og rettssikkerhet hva gjelder endringer i regler om vergemål. Innledningsvis vil vi imidlertid knytte enkelte kommentarer til utvalgets faktabeskrivelser vedrørende dagens vergeordning (se kap 13).
I utredningen punkt 1.2.1, tabell 1.1 beskrives dagens situasjon for utviklingshemmede opp mot ulike bestemmelsene i CRPD [1] . I relasjon til artikkel 12 beskrives status slik:
Fylkesmannen stiller spørsmål ved hvordan utvalget har kommet frem til denne statusbeskrivelsen. Mht det første punktet vises det til at fratakelse av rettslig handleevne foretas svært sjelden, og i svært liten grad overfor utviklingshemmede personer. Videre er det strenge krav for å frata rettslig handleevne, beslutningen fattes av domstolen og det er et vilkår at andre hjelpeordninger ikke er tilstrekkelig til å ivareta interessene til den personen saken gjelder. Når det gjelder punkt to er vi også i tvil om hvilket faktagrunnlag som ligger til grunn for påstanden. Det vises til det som er sagt nedenfor under våre kommentarer til punkt 13.5 i utredningen.
Fylkesmannen er enig i utvalgets redegjørelse for regelverket knyttet til dagens vergemålsordning slik denne fremstilles i punkt 13.4.1.9. Det er her verdt å merke seg, som det sies fra utvalget, at kravene i loven er minimumskrav. Vergen skal i alle tilfeller tilstrebe å høre den han eller hun er verge for i så stor grad som mulig. Videre kan det legges til at vergen skal tilpasse sitt oppdrag til det som er nødvendig, det vil si at vergen ikke skal foreta handlinger som personen med verge kan utøve selv. Dette er en del av individtilpasningen, vergen skal derfor ikke bruke «hele mandatet» dersom det ikke er behov for dette. Fylkesmannen legger stor vekt på dette forholdet i sin opplæring av de faste vergene, og informerer også alminnelige verger om denne begrensingen i deres oppdrag. I punkt 13.5 i utredningen vises det til at det i henhold til spørreundersøkelse utført av LDO i 2015 er anført at om lag 67% av vergene hevder å ikke ha fått opplæring i å fremme aktiv selvbestemmelse for personen de er verge for. Vi stiller spørsmål ved om dette er representativt på bakgrunn av den opplæringen vi selv gir. Det kan i denne sammenheng vises til at undersøkelsen ble sendt verger, fylkesmenn, Statens sivilrettsforvaltning og aktuelle organisasjoner. Kun 200 personer besvarte undersøkelsen. Det vises til at det etter utvalgets undersøkelser er 25 939 personer som er registrert som verger.
Det er videre uttalt (i punkt 13.5) at det er svært vanlig at advokater brukes som verger. Dette kjenner fylkesmannen seg ikke igjen i. Da fylkesmannen overtok oppdraget som lokal vergemålsmyndighet «arvet» vi en stor andel advokatverger. I tråd med lovgivers intensjon har det blitt arbeidet målrettet med å redusere antall advokater som verger. Dette særlig ved å rekruttere faste verger som kan erstatte advokater i de tilfeller det ikke er aktuelt med nærstående verge. Dette arbeidet er ikke fullført, men det er per i dag kun et fåtall vergeoppdrag som håndteres av advokater. Ifølge våre interne oversikter er det per 1. mars 491 vergeoppdrag i Oslo og Akershus som håndteres av advokater, av totalt om lag 13 000 oppdrag. Av disse er flertallet oppdrag som midlertidig verge for mindreårige i straffesaker. Videre vil fylkesmannen, for å ivareta den vergetrengendes selvbestemmelsesrett, akseptere bruk av advokat som verge dersom dette er vedkommendes ønske og han eller hun i tillegg har økonomi til å bære denne utgiften.
Fylkesmannen er ikke enig med utvalget i at dagens vergemålslov innebærer en diskriminering etter CRPD artikkel 5. Det er i punkt 13.6.1 vist til at vergemålsloven, etter utvalgets oppfatning, gir en særlig adgang til å iverksette tiltak, eller frata rettslig handleevne overfor voksne med nedsatt funksjonsevne. Utvalget anfører at det ikke er godtgjort tilstrekkelig saklig begrunnelse for en slik forskjellsbehandling sammenlignet med personer som ikke omfattes av loven. Fylkesmannen viser for det første til at det er uklart hva utvalget sikter til når de viser til at vergemålsloven gir adgang til å iverksette tiltak. Det bemerkes at det ordinære vergemålet er frivillig og basert på samtykke fra den personen det gjelder. Unntaket fra dette er dersom personen mangler samtykkekompetanse, det vil si ikke er i stand til å forstå hva et vergemål innebærer. Det bemerkes videre at diagnosen er ett av flere vilkår for å etablere vergemål, det må også være et behov og det kreves at vedkommende ikke er i stand til å ivareta sine interesser helt eller delvis. Det er således en vurdering av funksjonsnivå, og ikke utelukkende en beslutning basert på diagnosen. Etter vårt syn er dette en saklig begrunnelse for å etablere hjelpetiltak. Det bemerkes videre at fratakelse av rettslig handleevne kun skal vurderes dersom et ordinært vergemål ikke er tilstrekkelig. Fylkesmannen stiller også spørsmål ved hva som menes med tvunget vergemål , se punkt 13.6.1 på side 138 høyre spalte, da det synes som det her vises til noe annet enn fratakelse av rettslig handleevne. Det er kun sistnevnte som er tvungent.
Hva gjelder spørsmålet om fratakelse av rettslig handleevne med de vilkår vergemåsloven oppstiller er i strid med våre folkerettslige forpliktelser vises det også til Høyesteretts avgjørelse i sak HR 2016-2591. Det ble her fra Høyesteretts side uttalt at CRPD artikkel 12 ikke utelukker adgang til fratakelse, og videre uttalte de følgende:
«Det er lite tvilsomt at vergemålsloven § 22 sammen med grunnsetningen om minste middels prinsipp oppfyller konvensjonskravet til hjemmel, formål og forholdsmessighet, og at bestemmelsen derved er forenlig med menneskerettighetene i Grunnloven og EMK.»
Fylkesmannen finner det noe underlig at utvalget i punkt 13.6.2 konkluderer med at vergemålsloven ikke oppfyller statens positive forpliktelser etter konvensjonen (CRPD). Utvalget konkluderer blant annet med verger ikke blir gitt opplæring i, og ikke har instruks om at de skal hjelpe personen under vergemål med å forstå konsekvensene av valg som må foretas, eller kartlegge eller avveie alternative handlinger. Det vises til at opplæringen av de faste verger i betydelig grad fokuserer på selvbestemmelse og kommunikasjon mellom vergen og den vergetrengende. Det sies også i klartekst i våre vedtak at selvbestemmelsen skal respekteres så langt det er mulig, også der den vergetrengende mangler samtykkekompetanse. Videre at vergen ikke skal gå lenger enn nødvendig i utøvelse av sitt oppdrag, selv om vergemålets omfang er utformet generelt.
Vi går så over til å kommentere de konkrete forslagene i utredningen kapittel 19.
Punkt 19.2.3 Rett til beslutningsstøtte
Det er foreslått at dagens vergemålslov (lov av 26. mars 2010 nr. 9, vgml.) erstattes hva gjelder reglene om vergemål for voksne, med en lov om beslutningsstøtte. Dersom vi forstår utvalget rett gjelder dette uavhengig av om den voksne saken gjelder er utviklingshemmet, dement eller av andre årsaker har behov for bistand til å ivareta sin selvbestemmelse. Det vises i denne sammenheng til vgml. § 20 første ledd som angir de tilstandsdiagnoser som i dag kan gi grunnlag for vergemål. Fylkesmannen er generelt av den oppfatning at vergemålsloven gir et godt grunnlag for å sikre utviklingshemmede nødvendig støtte, og å sikre at deres selvbestemmelse ivaretas. Manglene utvalget peker på mht manglende retningslinjer for vergens utførelse av sitt oppdrag kan enkelt tilpasses innenfor gjeldende regelverk. Det samme gjelder for fylkesmannens veiledning og opplæring av vergene, her kan det både gis utfyllende forskrifter og utarbeides veiledninger og retningslinjer fra Statens sivilrettsforvaltning [2] . Det kan etter vårt syn også med fordel utarbeides minstestandarder for omfang og innhold i den opplæringen fylkesmannen skal tilby vergene.
Fylkesmannen er av den oppfatning at vergen (beslutningsrådgiver i utvalgets forslag) fortsatt må kunne ta beslutninger på vegne av den vergetrengende i tilfeller der han eller hun mangler samtykkekompetanse, og det er nødvendig å treffe en beslutning for å ivareta vedkommendes interesser. Det samme gjelder der personen saken gjelder motsetter seg beslutningen eller disposisjonen, dersom vedkommende ikke har evne til å forstå betydningen og dette er helt nødvendig for å ivareta tungtveiende interesser. Fylkesmannen er for øvrig av den oppfatning at det bør utarbeides nærmere krav til hvordan spørsmålet om samtykkekompetanse/beslutningskompetanse skal utredes, og hvilke krav som skal stilles til forståelse i ulike sammenhenger. På bakgrunn av uttalelser i vergemålslovens forarbeider kan det være noe vanskelig å avklare dette i den konkrete situasjonen.
Punkt 19.2.4 Endringer i reglene om fratakelse av rettslig handleevne.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus støtter ikke utvalgets forslag her. Slik utvalgets forslag er utformet skal det være et krav om at personen saken gjelde må mangle beslutningsevne før den rettslige handleevnen fratas. Fylkesmannen peker i denne sammenheng på at dette vil være det motsatte av hva som i dag er hovedregelen ved saker om fratakelse av rettslig handleevne, dette tiltaket er hovedsakelig aktuelt for personer med samtykkekompetanse i behold. Saker om fratakelse vil etter utvalgets forslag kunne omfatte svært mange personer som i dag ivaretas gjennom et ordinært vergemål, etter vårt syn på en god måte. Det bemerkes at et slikt krav også vil medføre at personer, særlig med tung rus- og psykiatriproblematikk ikke vil kunne beskyttes gjennom en dom på fratakelse av rettslig handleevne. Det er i all hovedsak personer med denne type diagnoser som i dag helt eller delvis får dom på fratakelse av den rettslige handleevnen, og personene dette gjelder er vanligvis samtykkekompetente. I saker der et slikt inngripende tiltak vurderes er alle andre muligheter utilstrekkelige. Det vil etter vårt syn være alvorlig dersom muligheten til å sikre disse personenes interesser skulle fjernes fra norsk lov, og det vil kunne innebære at disse personene lider rettstap både mht personlige og økonomiske interesser.
Fylkesmannen vil også påpeke at utvalgets krav mht utforming av reglene om fratakelse av rettslig handleevne (punkt 19.2.4 på side 185 høyre spalte) med ett unntak er ivaretatt i vergemålsloven. Unntaket er siste punkt, hvor det settes et vilkår om at vedtak om fratakelse av rettslig handleevne skal gjøres tidsbegrenset. Det er også i dag et krav om at dersom det er grunnlag for det, skal vergemålet begrenses både saklig og i tid. I henhold til vergemålsloven § 21 tredje ledd (lovfesting av det minste middels prinsipp) skal omfanget av vergemålet alltid vurderes konkret. Fylkesmannen har for så vidt ikke spesielle motforestillinger mot at vergemål med fratakelse av rettslig handleevne alltid bør gjøres tidsbegrenset, men bemerker at det vil medføre en ekstra belastning på rettsapparatet da saker jevnlig må behandles på nytt. Dersom det ikke er endringer i funksjonsnivå og behov fremstår dette noe unødvendig. Det bemerkes ellers at etter vgml. § 63 skal et vedtak om vergemål endres eller oppheves dersom vilkårene ikke lenger er tilstede, eller forholdene ellers tilsier det. Fylkesmannen kan også på nærmere vilkår oppheve rettens beslutning om fratakelse av rettslig handleevne og eventuelt erstatte fratakelsen med et ordinært, frivillig vergemål.
Fylkesmannen viser også til at utvalgets krav til hvilke prinsipper den som utøver rettslig handleevne på vegne av personen er ivaretatt i dagens regelverk, jf. vergemålsloven § 33.
En slik endring som utvalget foreslår i utredningens punkt 19.2.4 fremstår etter vårt syn ikke saklig begrunnet. Det vises til at en ordning som den foreslåtte i tillegg vil belaste rettsapparatet i svært stor grad. Fylkesmannen legger til grunn at utvalget er av den oppfatning at fratakelse av rettslig handleevne fortsatt skal besluttes av domstolen. Det vises til at et stort antall av de som i dag har ordinært vergemål mangler samtykkekompetanse, i hvert fall i avgjørelser av en viss kompleksitet. Disse personene må, dersom utvalgets forslag lovfestes, underlegges vergemål med fratakelse av rettslig handleevne dersom hensynet til å ivareta deres interesser tilsier dette. Fylkesmannen kan ikke se at disse forholdene er vurdert nærmere av utvalget, heller ikke kostnadsmessig.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus støtter ikke endringene som er foreslått i Løft 1 Selvbestemmelse og rettssikkerhet , hva gjelder tiltak som i dag reguleres av vergemålsloven. Fylkesmannen ønsker å presisere at dagens vergemålsordning er en hjelpeordning og et rettssikkerhetstiltak, ordningen skal sikre ivaretakelse av rettighetene til personer som helt eller delvis ikke selv er i stand til dette. Hovedregelen er frivillighet og vergemålsordningene sikrer etter vårt syn selvbestemmelse for personer som omfattes av ordningen. Eventuelle forbedringer og presiseringer, blant annet med hensyn til hvilke krav som skal stilles til veiledning og opplæring av verger, kan enkelt tilpasses innenfor dagens regelverk. Det legges til grunn at slike tilpasninger langt på vei kan foretas uten lovendringer.
Flere av løftene som beskrives vil kunne gi positive ringvirkninger i tjenesten til utviklingshemmede og være forebyggende til bruk av tvang og makt. Fylkesmannen i Oslo og Akershus slutter seg til samtlige av de forslag som fremmes under Løft 6 Kompetanse og kunnskap. Det må tilføyes at også kursing i internkontrollforskriften til ledere vil kunne bidra til bedre styring og styrking av kompetanse i tjenesten.
Svikt i opplæring og veiledning av tjenesteytere som arbeider med utviklingshemmede skyldes, etter vårt syn, ikke alltid manglende vilje, men ofte økonomiske prioriteringer i en trang kommuneøkonomi. Fylkesmannen i Oslo og Akershus undres derfor over at de tiltakene som utvalget foreslår ikke vil gi økonomiske konsekvenser for kommunen, slik det beskrives i kapittel 28.
Med bakgrunn i den omfattende svikten som ble avdekket under de landsomfattende tilsynene overfor tjenestene helse- og omsorgstjenestene til personer med utviklingshemming i 2016 generelt, men helse spesielt, støtter Fylkesmannen i Oslo og Akershus også de tiltakene som beskrives under Løft 4 God helse og omsorg.
Kapittel 12 i utredningen presenterer kort tvangsregelverket i Norge og de menneskerettslige forpliktelser som omfavner det, samtidig som det beskriver hvorfor regelverket etter kapittel 9 må endres.
I kapittel 19 foreslås det at de tvangshjemlene i lovverket som gir særlig adgang til bruk av tvang overfor personer med utviklingshemming må oppheves og at det bør åpnes for en generell adgang til bruk av tvang i nødrettstilfeller som skal bygge på bestemmelsene om nødrett i straffeloven. Tvang skal kun tillates i de tilfeller bruker mangler beslutningsevne og det foreligger fare for vesentlig skade. Tjenesten skal være tilrettelagt for å unngå tvang, tvang skal være siste løsning etter at andre løsninger er forsøkt, tvang skal kun vurderes etter at individstøttende tiltak er forsøkt og iverksettes kun når bruker har mottatt beslutningsstøtte.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus kan ikke stille seg bak utvalget sin konklusjon om å erstatte kapittel 9 med generelle nødrettsbestemmelser da konklusjonen etter vårt syn bygger på feil premisser fra drøftelsen i kapittel 12 når det gjelder tre forhold:
Fylkesmannen i Oslo og Akershus har gjennomgått avgjørelser knyttet til kapittel 9 fattet i alle fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker de siste ti årene. Disse viser at samtlige vilkår prøves fullt ut når de først påklages. At flere utviklingshemmede burde gis juridisk bistand til å påklage vedtak er Fylkesmannen i Oslo og Akershus enig i.
Fra enkelte hold blir det hevdet at utviklingshemmede sin mat blir holdt tilbake i stor skala og at også utviklingshemmede må få lov til å kose seg med mat. Dette ytterpunktet knyttet til utviklingshemmede sitt forhold til mat gjør etter vårt syn like stor skade i tjenesten som det andre ytterpunktet; at utviklingshemmede skal være underlagt rigide kostholdsplaner. Det vurderes som et beskyttelsesverdig hensyn at utviklingshemmede ikke skal pådra seg livsstilssykdommer. Det er i tillegg viktig å understreke at det i de aller fleste sakene med matbegrensninger ikke er slik at det iverksettes tiltak for å forhindre en mindre vektøkning, men store helseskader på grunn av overspising, at man spiser helseskadelige mengder av en matvare eller utilberedt og rå matvarer. Vårt ståsted er at man alltid må vende tilbake til det konkrete lovkrav om hva som er vesentlig skade for at man skal kunne ivareta brukers rettsikkerhet.
Det er viktig for Fylkesmannen i Oslo og Akershus å understreke at enkelte brukere ikke vil kunne sies å ha beslutningsevne på enkelte områder i livet på grunn av spesielle diagnoser, som for eksempel Prader Willis syndrom. Et større antall utviklingshemmede med moderat eller alvorlig utviklingshemming som har skadeavvergende tiltak for å forhindre selvskading eller angrep på andre vil kognitivt vanskelig kunne ta stilling til hvordan deres egen utfordrende atferd skal reguleres. For begge disse gruppene med utviklingshemmede svekkes rettsikkerheten betraktelig ved at fokus flyttes over til selvbestemmelse. Lovendringen som utvalget foreslår kan få utilsiktede konsekvenser ved at lovbestemmelser som skal sørge for kontroll med tiltak de ikke kan uttale seg til, bortfaller.
Det er i utvalget sin utredning ikke tatt stilling til om det skal skilles mellom tiltak for å dekke grunnleggende behov eller planlagte skadeavvergende tiltak. Fylkesmannen i Oslo og Akershus mener at det er uklart om utvalget mener at en bruker kan være beslutningskompetent til å enten bifalle planmessige fysisk inngripende tiltak eller at man ikke skal gripe inn i tråd med en planlagt prosedyre dersom en bruker angriper andre eller selvskader fordi vedkommende selv har besluttet at man ikke skal gripe inn. Fylkesmannen i Oslo og Akershus mener at det vil være uetisk å foreta en vurdering av beslutningsevne for skadeavvergende tiltak.
Utvalget tar ikke stilling til om det med et nytt regelverk fremdeles skal rapporteres med enkeltmeldinger til Fylkesmannen ved enkeltstående nødsituasjoner med bruk av tvang og makt. Med tanke på at utvalget foreslår at et nytt regelverk skal tuftes på nødrettsbestemmelser legges det til grunn at det kun skal gripes inn ut ifra generelle nødrettsbetraktninger og at rapportering med enkeltmeldinger tas ut av regelverket. Med dette mister Fylkesmannen det viktigste verktøyet vi har for å fange opp tvangsbruk overfor utviklingshemmede.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus finner grunnlag for å vise til Helsedirektoratets rundskriv IS-10/2015 punkt 4.5.6.4 som belyser hvorfor det skal fattes vedtak når det foreligger en planlagt prosedyre for hvordan tvangen skal anvendes:
«Vedtak etter § 9-5 tredje ledd bokstav b er nødvendig der behovet for tvang må forventes å
gjenta seg eller vedvare, fordi situasjonen da må utredes og kartlegges og det må lages
rutiner for hvilke fremgangsmåter som skal benyttes for å hindre eller begrense vesentlig
skade. Dette gjelder uavhengig av om situasjonene antas å ville oppstå ofte eller sjelden. De
strenge kravene til utredning, utprøving av andre løsninger, utforming av tiltak, saksbehandling, planlegging og gjennomføring ivaretar tjenestemottakerens rettssikkerhet bedre enn ved bruk av tiltak etter bokstav a.»
Tiltak etter kapittel 9 iverksettes fordi det styrker brukeres rettsikkerhet at det fattes vedtak hvor samtlige vilkår skal prøves hver gang vedtaket fornyes. Hvert år skal kommunen gjøre rede for at det er forsøkt andre løsninger, at tiltakene er faglig og etisk forsvarlig og at man har iverksatt forebyggende tiltak, samt hvor høy tvangsbruk det har vært i vedtaksperioden med tilhørende analyser av potensielle årsaker. Hvert år skal Fylkesmannen foreta en lovlighetskontroll med kommunens vedtak. Et annet viktig hensyn er at man i større grad får fulgt opp at det gis opplæring og veiledning og ført tilsyn med saken. I kontakt med både tjenesten, brukere og pårørende er det vår oppfatning at de fleste er positive til at det finnes et lovverk som stiller strenge krav til hvordan tvangstiltak skal gjennomføres.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus vurderer at man ved å ta bort kapittel 9 vil fjerne de verktøy Fylkesmannen har til å kontrollere rutiner, opplæring og personalets kompetanse til å forebygge og finne andre løsninger enn bruk av tvang.
Med den rettstilstanden som befant seg før dette regelverket kom på plass, vurderer Fylkesmannen i Oslo og Akershus at å falle tilbake på nødrettsbestemmelser i tråd med straffelovens bestemmelser representerer flere steg tilbake. Det vises til de vurderinger som er lagt til grunn i Ot. prp. nr. 58 (1994 – 1995) punkt 2.2.
På den annen side tar ikke utvalget i tilstrekkelig grad innover seg at kapittel 9 representerer et unntak fra brukeres autonomi på grunn av at det er konstatert en vesentlig skade. Det er viktig å ikke miste av syne at dette regelverket som oftest trer i kraft når det er motstand fra en brukers side - det er derfor det må fattes vedtak.
Det kan synes som om utvalget ikke i tilstrekkelig grad har sett på hvilke strenge lovkrav som stilles til at et vedtak skal kunne godkjennes. Utredningen bidrar ikke med å opplyse om hvilke grundige vurderinger kommunen etter loven skal foreta i et vedtak etter kapittel 9 og hvordan Fylkesmannen etterprøver et vedtak.
Etter vårt syn kommer det i utvalget sin redegjørelse for rettstilstanden under kapittel 12 ikke klart frem at både kommunen og Fylkesmannen i sin etterfølgende kontroll, skal foreta en forholdsmessighetsvurdering av hvor inngripende tiltaket etter kapittel 9 er for den enkelte sett opp imot den vesentlige skaden bruker utsetter seg selv eller andre for. Det vises til § 9-5 annet ledd hvor det står følgende: «Tvang og makt kan bare brukes når det er faglig og etisk forsvarlig. I vurderingen skal det legges særlig vekt på hvor inngripende tiltaket er for den enkelte bruker eller pasient. Tiltakene må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for formålet, og må stå i forhold til det formålet som skal ivaretas. Tvang og makt kan bare brukes for å hindre eller begrense vesentlig skade.» (Vår kursivering.)
For tiltak som skal dekke grunnleggende behov skal det legges vekt på om brukeren er mot det konkrete tiltaket og om vedkommende er beslutningskompetent i spørsmålet. Dersom det ubehaget bruker opplever eller utsettes for ved gjennomføringen av tiltaket overstiger den vesentlige skaden bruker utsetter seg selv eller andre for er ikke tiltaket faglig og etisk forsvarlig og vedtaket skal nektes godkjent. Dette er det også praksis fra Fylkesnemnda som kan belyse.
Under 12.5 står det at vedkommendes beslutningsevne skal være et sentralt moment i vurdering av om tvang kan brukes. I IS-10 /2015 brukes ordet beslutningskompetanse. Det er viktig å understreke at man ikke kan være beslutningskompetent som sådan, men kan vurderes til det i forhold til et konkret tiltak, at det ikke er relevant for fysisk inngripende tiltak og at det er spesialisthelsetjenesten som skal foreta vurderingen av beslutningskompetansen, ikke kommunen eller tjenestestedet. Vedkommendes beslutningskompetanse i det konkrete spørsmålet er også aktuell for å bedømme om et tiltak er bruk av tvang og makt fordi bruker er beslutningskompetent og bifaller det konkrete tiltaket. I så fall er det ikke et tiltak etter kapittel 9.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus erfarer at dette er komplekse problemstillinger som er vanskelig for tjenesten å vurdere, nettopp fordi kapittel 9 er et unntak fra brukers autonomi i utgangpunktet. Det vurderes at det allerede er tilstrekkelig rom for å hensynta brukers beslutningskompetanse per i dag.
Utvalget tar ikke stilling til om man kan være beslutningskompetent overfor tiltak som objektivt sett er så inngripende at det uansett motstand skal regnes som bruk av tvang og makt (for eksempel sengegrinder, varslingssystemer og mekaniske tvangsmidler), jf. 9-2 annet ledd. At det som en hovedregel skal fattes vedtak i disse sakene, fører til at de kommer frem i lyset og blir gjenstand for kontroll. Dette har også en begrensende effekt. Fylkesmannen i Oslo og Akershus antar at de lovendringer som utvalget foreslår vil føre til en økning i slike tiltak.
For oss er det også uklart om utvalget mener at en person som vurderes til å være beslutningskompetent i spørsmålet skal kunne gjennomføre handlingen dersom vedkommende utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade eller om det er kumulative vilkår utvalget beskriver.
Til slutt må det bemerkes at det i utredningen ikke er viet stor plass til brukere med lett utviklingshemming og tilleggsproblematikk, som rus, psykiatri og kriminalitet. Dersom man gis diagnosen utviklingshemming vil man ved hjelp av helse- og omsorgstjenesteloven kunne forhindre misbruk av rusmidler og kriminelle handlinger ved hjelp av et vedtak etter kapittel 9. Fylkesmannen i Oslo og Akershus mener at det er for denne gruppen at diagnosekriteriet noen ganger vil slå vilkårlig ut og kunne medføre inngripende frihetsberøvelse på grunn av utviklingshemmingen. Med et vedtak etter kapittel 9 for å kunne iverksette nødvendige tjenester erfarer vi likevel at flere av disse brukerne får bedre liv ved at tjenesten kan ha fokus på utviklingshemmingen, ikke rusmisbruket, en psykiatrisk diagnose eller kriminell atferd.
Utvalgets flertall vurderer at den forskjellsbehandlingen som ligger til grunn for diagnosekriteriet i kapittel 9 ikke er saklig begrunnet. Det vises til at det ved etableringen av regelverket om bruk av tvang og makt overfor utviklingshemmede var vanskelig å finne andre presise kriterier for når tvang skulle benyttes. Problemet må sies å være gjeldende fremdeles med de forslag som utvalget skisserer i kapittel 19. Fylkesmannen mener ikke at en funksjonstest som skal erstatte diagnosekriteriet vil kunne gi bedre rettsvern med de alternativer og uklarheter som foreligger i utvalgets forslag under kapittel 19.
Fylkesmannen i Oslo og Akershus mener at utvalget sitt forslag om å erstatte kapittel 9 med generelle regler om nødrett slik det fremgår i kapittel 19 vil svekke rettighetene til utviklingshemmede som trenger bistand til ikke å påføre andre eller seg selv vesentlig skade.
Dokumentet er elektronisk godkjent.
[1] FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne
[2] Sentral vergemålsmyndighet, jf. Vergemålsloven § 7